专利蟑螂来了！中国企业该如何出招反制？

中企“海外专利被侵权危机” 专利蟑螂来了！

【小D导读】

何谓“专利蟑螂”？为何美国最盛产专利蟑螂？中国政府与企业如何才能料敌先机，抗衡虎视眈眈的专利蟑螂？

6月19日，中兴通讯[0.85% 资金研报]宣布已向欧盟委员会提起反垄断调查申请，要求对美国专利运营公司Vringo及其关联公司在欧洲涉嫌滥用市场支配地位进行调查。Vringo是一家美国专利运营企业，在2012年8月从衰落的诺基亚以2200万美元购买超过500项电信基础设施专利，之后转型为主要通过发动专利侵权诉讼而生存的公司。自2012年10月起，Vringo连续在英、法、德等国家对中兴通讯发起专利侵权诉讼，指控中兴侵犯其多项专利技术。中国企业一改“厌讼”作风，正面迎击专利蟑螂——美国Vringo公司，引来国际舆论广泛关注。

何谓“专利蟑螂”？为何美国最盛产专利蟑螂？中国政府与企业如何才能料敌先机，抗衡虎视眈眈的专利蟑螂？

专利蟑螂来了！

英文专利蟑螂（Patent Troll），特指从个人和破产公司手中低价购买专利，盯上大公司，伺机发动专利侵权诉讼，勒索巨额赔偿的群体。它们游走在法律边缘，欠缺实体业务，其中Intellectual Ventures、Interdigital、Acacai三家最为嚣张。

专利蟑螂，1993年起源于美国，陆续向欧洲扩散。近年来，其在全球发动的专利诉讼呈现爆炸式增长势头。2004年不过588件，2011年则飙升到4602件。苹果、惠普、三星、AT&T、戴尔、索尼、HTC等大企业，无一例外全部都中招过。苹果被诉171次，排名第一；HP137次，三星133次。此外，很多小公司也受到专利蟑螂威胁，倒闭者比比皆是。

美国专利蟑螂的经营策略，大致如下：1.分析市场上流行的产品及技术；2.在网上寻找相关的专利，低价买进；3.先捡“软柿子”打官司，获得先例判决；4.广发律师函，要求许可费及和解费用；5.和解不成，再偏向于遵循先例的法院提起侵权诉讼，例如以偏向原告和遵循先例著名的南德克萨斯州地区法院。

北美一家典型的专利蟑螂——圣克莱尔知识产权顾问公司，用数万美元收购个人或者公司的专利，给予专利律师35%的提成，雇用其对苹果、东芝和富士通等一批国际知名企业提起专利侵权诉讼，索取专利使用费，战绩辉煌。索尼公司赔偿了2500万美元；佳能赔偿了3400多万美元。

波士顿大学法学院最新研究表明，1990年至2010年间共有5000亿美元的财富流失，创新发明也有所下滑，而这一切的元凶都是专利蟑螂。过去4年，相关诉讼造成年均800亿美元财富流失。《财富》杂志100大公司的专利权诉讼案件中，2007年第四季度涉及专利蟑螂的约占七成；高科技领域更是高达八成。

一干呼风唤雨的跨国大企业缘何委曲求全，甘心向专利蟑螂低头，拱手献上天价专利使用费？

秘密在于美国司法中常见的“禁制令”，原告有权要求被告停止销售侵权产品，关闭整条生产线，涉及金额数以亿计。禁制令威力惊人，造成企业规模越大反而越难抵挡专利蟑螂勒索。美国认定专利侵权的案件，有95％的被诉企业被颁布永久禁令，不得再使用该技术；eBay案被一家小公司MercExchange起诉专利侵权但被美国法院认为不能停止eBay使用这一技术之后，这一比例才下降到74％。

2002年，一家专利蟑螂花了5万美元买下一项专利，要求英特尔公司支付80亿美元，否则以申请法院发出永久禁制令相威胁。微软公司某Office版本的软件，使用了一项英汉自动切换方法专利，某专利蟑螂起诉微软，法院初审判决微软赔偿7500多万美元，并停止相关Office软件的销售。

对于那些实力不强，没有核心专利又急于进入国际市场的外国公司，专利蟑螂干脆祭出公权力，申请海关扣押进口“侵权”商品，尤为奏效。中国华旗公司和纽曼公司，曾因产品涉嫌侵犯专利蟑螂Sisvel公司MP3专利，在汉诺威消费电子、信息及通信博览会的展台，遭到德国海关查抄，轰动一时。

为何美国盛产专利蟑螂？

美国专利蟑螂远较欧洲各国活跃，原因何在？

原来美国法律规定，律师服务费用由原被告各自承担；而欧洲各国多由败诉方承担胜诉方律师费用。美国律师按小时收费，数百、甚至上千美元一小时者不在少数，专利律师收费更高。花钱如流水，一场官司打下来，光律师费就起码得掏出数百万美元。企业家盘算与其打上几年官司，等来天价律师费账单，还不如早日和解，花钱买个安心，破财消灾。

此外，美国律师争相与专利蟑螂签署风险代理协议，不必支付律师费，待打赢官司，才会按照约定比例（33%以上）分享赔偿金。不用自掏腰包支付律师费，专利蟑螂当然愿意去法院碰碰运气。

加之美国推行陪审团制度，专利案件由12个陪审员组成的陪审团，负责判定侵权等事实问题。陪审员多未上过大学，更没有理工科技术背景，又特别排除法律人才。受到法庭戏影响，陪审员往往不希望平淡结案，让专利蟑螂有机可乘，且陪审团对财大气粗的大企业不抱好感。

然而，美国专利授权容易。任何技术创新都可申请专利，顺利获得授权。专利蟑螂手上各种专利巨细无遗，无所不包。它们在专利许可谈判中仗势欺人，常常实施“一揽子”专利许可，被许可方几乎没有讨价还价的余地。

此外，美国金融市场发达，专利融资容易。眼红专利蟑螂的高回报，风险投资等金融资本嗅到商机，一掷千金。全球范围内，收购和经营专利正成为一个商机诱人的新兴行业。原本在大公司负责对付专利蟑螂的高管和律师，离职后投身专利投机者也不乏其人。

无怪乎，专利蟑螂气焰嚣张，有恃无恐，漫天要价，以战逼和。可怜被告，应诉成本高，风险大，周期长，不得不忍痛签订城下之盟。据统计，专利蟑螂与被告庭外和解的比例超过90%。

面临专利蟑螂无所不用其极的讹诈，跨国大公司通过收购专利完善专利布局，摆脱困境。谷歌为保护安卓系统，收购摩托罗拉，买断IBM千余项专利，旨在全面掌控安卓系统专利布局，打造更加强悍的专利技术壁垒。

为了打击专利蟑螂的嚣张气焰，2013年，美国奥巴马政府提出5项行政措施，并向国会提出了7项立法意见，为创新者提供良好的创新环境。“专利新政”预示美国态度发生微妙变化。同年5月，佛蒙特州颁布《恶意认定专利侵权法》，严打专利蟑螂。

中企如何出招反制？

近年来，冲出国门的中企成为海外专利蟑螂的最爱。业内人士估算，深圳战略性新兴产业每年需向专利蟑螂支付15亿美元许可费用。

2012年华为和联想分别摊上13起由专利蟑螂发起的诉讼，2013年上半年，华为又深陷15件相关诉讼。中兴通讯相继遭到HPL、WIVA等专利蟑螂发起的恶意诉讼，又被Vringo盯上，发起全球诉讼攻势，步步紧逼。

防范专利蟑螂，离不开中国政府与企业的联手合作，建构起全方位专利防线。针对专利蟑螂布局的重点行业，国家知识产权局应当加大审查力度，尽量减少问题专利，防止被专利蟑螂利用。对于专利保护范围过于宽泛的发明专利要谨慎授权；防止实用新型与外观设计两类专利泛滥成灾。此外，还应建立诉讼风险预警机制，定期对相关行业的专利布局、技术发展态势进行分析，对行业可能面临的诉讼风险发出警报，提醒企业做好应对准备。

中国企业必须强化自主创新，掌握核心技术。大型企业针对核心技术进行专利储备，以防专利蟑螂敲诈。小型企业也要重视技术积累，并随着企业的成长及时申请或购买相关专利。对于可能发生的专利侵权，提前由法务和技术人员联合做好规避的设计与安排，实在无法规避的，可考虑通过收购、购买许可等方式预防侵权风险。

欧盟专家表示，中兴通信对美国专利蟑螂提起反垄断诉讼，可能带动一波类似诉讼的兴起，更多的公司将会使用这种策略。美国已涌现将竞争法延伸适用到专利蟑螂的呼声。2012年美国司法部和联邦贸易委员会召开专题研讨会，讨论专利蟑螂是否构成垄断或不公平竞争行为，如何对其进行规制。

今年4月，美国最高法院大法官以罕见的全票通过，作出历史性判决：专利蟑螂提起没有根据的骚扰性诉讼，可以被判支付被告律师费，以遏制其滥用诉权，避免浪费诉讼资源。判决出炉，对于屡遭专利蟑螂骚扰的华为、中兴、联想和海尔，可谓是重大利好。

专利蟑螂大行其道，增加我国高新科技企业的运营成本，严重削弱中企海外拓展能力，危害性断断不容小觑。中国公司只有横下一条心，打造核心技术，才能真正跳过这道“绊马索”，彻底甩掉烦人的“紧箍咒”。

作者为中国政法大学教师俞飞

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