权利用尽原则在数字作品转售中的适用

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来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：丁建春

原标题：权利用尽原则在数字作品网络转售中的适用

—2019年欧盟法院NUV & GAU V. Tom Kabinet 案

—2018年美国联邦上诉法院Capitol Records, LLC v. ReDigi, Inc.案

数字时代的来临改变了众多消费者的消费模式。我们减少购买传统的纸质书籍和实体CD，而是通过各种电子装置阅读电子书、下载音乐作品。传统购买CD和书籍，听完看完后，所有权人可以主张权利用尽原则（或第一次销售原则），再转售给他人。但是，数字音乐作品、电子书，听完看完后，能否主张权利用尽原则，将该数字音乐作品、电子书转售给他人？如果主张转售的同时删除了自己保存的作品副本，是否真的与实体销售无区别？作者梳理了欧盟法院及美国联邦上诉法院针对这个问题的最新判例，分享不同法域的不同观点及操作。

信息传播行为，还是发行行为？— 2019年欧盟法院NUV & GAU V. Tom Kabinet案

2019年12月19日，欧洲联盟法院（Court of Justice of the European Union，以下简称“欧盟法院”）对期待已久的Tom Kabinet案（C-263/18）作出判决【1】，该案从争议开始历时五年之久。该案的判决有重大影响，因为欧盟法院将对未经著作权人事先授权而在二级市场上出售电子书是否侵权的问题做出裁决，这个裁决不仅影响图书，更囊括了游戏、音乐、数字电影（计算机软件除外）的传播。根据欧盟法院的裁决，通过在线下载提供电子书（数字音乐作品、有声读物等数字作品）的行为属于“向公众传播”（right of communication to the public），而非属于转移作品所有权的“发行”行为(distribution)，因此不适用权利用尽制度。

该案的被告Tom Kabinet Internet是一家荷兰公司，在网上经营电子书二手市场。这些书由被告从个人或官方发行商处购买，然后以较低的价格通过向其网站会员提供二手书链接的方式转售给客户，客户可以永久性获得涉案电子书。原告是两家代表荷兰出版商的协会，其向荷兰地方法院提出了禁止原告提供电子书的禁令，主张原告在网络平台上提供电子书的行为侵犯了作者根据2001/29 / EC指令【2】第3(1) 【3】条享有的“向公众传播权”。被告辩称其活动属于2001/29/EC指令第4(1)【4】规制的“发行行为”。由于涉案电子书是被告支付合理价格合法购买而得，根据该指令第4(2)【5】，原权利人的发行权已经用尽。

为统一解决在欧盟法律下权利用尽原则能否适用于数字作品（计算机软件除外）的问题，该案的主审法院荷兰地方法院向欧盟法院请求回答其提出的四个问题，其中最关键的问题【6】就是：通过在线下载的方式向公众提供电子书供永久使用的行为是否属于2001/29/EC指令第4（1）条规制的“通过销售或其他方式向公众发行作品原件或其复制件”？根据欧盟地区的司法实践，如果落入该条款，则权利用尽原则可以适用，合法购买的电子书可以在未经权利持有人同意的情况下在二手市场上合法出售。否则，权利用尽原则不适用，被告将侵犯原告的著作权。

“权利用尽”原则在著作权领域最突出的体现是发行权的一次用尽。当作品原件或者复制件经著作权人许可，首次向公众销售后，著作权人无权控制该特定原件或者复制件的再次销售。因为消费者购买了书籍以后，就享有了对该书的物权，无需获得授权就可以在二级市场上发行。毫无争议的是，这个原则可以适用于以有形载体形式存在的作品。但是，如果是数字音乐、电子书等在网络环境下的传播，是属于“发行”行为还是“网络传播”行为？权利用尽原则是否涵盖这些没有有形载体的数字版权作品？这是律师和学者存在较大争议的问题。

欧盟法院在2019年Tom Kabinet案的裁决中统一回答，在线下载提供电子书的行为不属于2001/29/EC指令第4（1）条的发行行为，不受权利用尽制度的规制。首先，根据2001/29/EC指令前言的第28条【7】，发行权仅适用于以有形载体形式承载的作品。其次，欧盟法院认为，作为2001/29 / EC指令基础的《世界知识产权组织（WIPO）版权条约》也明确表明，权利用尽原则仅适用于物理/有形副本的发行（distribution）。因此，当知识产权未以有形的物理载体呈现，应排除权利用尽原则的适用。简言之，作者拥有控制其电子书的每次转让的权利，电子书的每一“后手”必须寻求作者的授权才能转让其合法购买或其他合法途径获取的电子书。

欧盟法院进一步指出，在线下载电子书应归属于同一指令第3（1）条的“向公众传播”的行为，因为被告通过特定的技术方式满足注册会员以交互的方式选择在其适合的时间或地点获取作品。欧盟法院认为“向公众传播”应从广义的方式理解，应至少符合下列两个标准：

首先，必须存在“向公众提供（making available to the public）”的行为。提供行为的关键在于使作品处于可“获得”的状态，并不关注受众是否实际获取到作品。本案中，被告通过其销售网站使涉案电子书处于对会员处于“可下载”的状态，很明显存在向公众提供的行为。而且，本案中被告的会员较多，且属于不特定范围的多数人，符合“公众”的范畴。

其次，“向公众提供”应满足特定的技术传播方式，即，这个提供行为的技术方式应与第一次提供电子作品的方式（即被告首次从作者购买电子书的方式）不同。本案中，被告的会员可以通过网络以交互式按自己选择的地方或时间获得电子书，电子书的提供方式于作者首次向公众提供的方式不同。

此时，关注欧盟法院案例的朋友也许会想到欧盟法院2012年审理的甲骨文公司诉用软公司(UsedSoft v. Oracle，C-128/11)案【8】，该案均涉及网络数字作品，但判决结果却完全不同。甲骨文案的争议焦点在于在线下载计算机程序的行为是否适用权利用尽，与上述的Tom Kabinet案很相似，除了作品是二手的计算机软件程序以外。在甲骨文案，欧盟法院裁定，只要认定计算机软件的作者以销售（或名为许可实则销售）的方式转让计算机软件（真正的许可除外），后续的二手计算机软件可以自由许可或销售，不构成侵权行为。同为通过在线下载的方式提供作品，同为不依赖有形载体的数字作品，为何在线下载销售二手计算机软件则耗尽发行权，而二手电子书则不然？

根据欧盟法院的分析，计算机软件应适用欧盟2009/24/EC指令，该指令是针对著作权和邻接权的特殊规定，应优先于2001/29/EC适用。该特殊指令的第1(2)【9】规定:指令适用于任何形式的计算机程序，而且该指令的第4(2)【10】更有关于计算机程序发行权用尽的进一步说明。其他数字作品应适用2001/29/ EC指令的规制，其前言部分第29条【11】规定，发行权的权利用尽只适用于有形载体，不适用通过网络下载的无形载体。

除了适用的指令不同，欧盟法院还指出，电子书、数字音乐与计算机程序本身存在一定区别。首先，计算机程序须在加载到计算机等物理媒介后才能使用，这使得该程序的来源变得不重要，即不管是在物理介质（例如CD-ROM）上发行还是通过下载获取，不管原先是否固定，都必须将其副本加载到计算机的物质媒介上，它不能按原样使用。电子书、数字音乐作品等其他类别的作品显然不同，它们不需要借助物理媒介来运行，而是以原样的方式被用户感知。通过有形载体还是通过无形的下载方式来感知书籍或音乐，用户的感受存在一定的区别。

其次，就文学、音乐或电影作品而言，在单次阅读、聆听或观看熟悉作品之后，对作品的所有权人而言价值通常就被耗光，会倾向于处置作品副本。计算机程序则不然。计算机程序通常会长期使用或保存，与其他类别的产品相比，计算机程序在二手市场上迅速投放市场的可能性要小得多。而且，计算机程序面临技术随时更新换代的问题，容易失去转让价值。因此，与二手计算机程序市场相比，二手文学和其他作品的非有形复制品市场可能对权利人的利益产生更大的负面冲击，因此应适用更多的限制来保护权利人的利益。

2018年美国联邦巡回第二上诉法院Capitol Records, LLC v. ReDigi, Inc.案

提到权利用尽原则，美国是另一我们须要关注的法域。根据美国著作权法第106条（3）的规定，“发行”是透过出售或所有权转让等其他方式，或者透过出租或出借，向公众流通著作复制物或录音制品的行为。发行权覆盖的范围非常广泛。而且，美国没有单独规定类似欧盟的“向公众传播权”或者我国的“信息网络传播权”，作品在网络上的传播也被归类为著作权人的发行行为中，适用传统的权利用尽原则（美国称为“第一次销售原则”）。

但有趣的是，美国的法院倾向于对网络环境的“发行”行为做文章，通常认定发行行为伴随着复制行为，从而同样排除第一次销售原则的适用。虽与欧盟法院适用的法律机制不同，但同样倾向于保护著作权人的利益。最新的相关案例当属2018年美国联邦第二巡回上诉法院关于Capitol Records, LLC v. ReDigi, Inc.案（以下简称ReDigi案）【12】。该案中，两级美国法院针对涉案的发行及复制行为的分析不可谓不精彩。

原告是以Capitol Records 为首的几家唱片公司，拥有涉案流行音乐的著作权。原告销售音乐的方式之一，是将数字音乐作品在苹果公司的iTunes平台上进行销售。购买者从Apple iTunes下载音乐作品后，可以储存于自己的计算机或其他设备中。被告ReDigi公司是一个线上二手音乐交易平台。使用者在平台注册后，可以下载一个称为“Music Manager”的软件到自己的个人电脑，该软件会分析计算机或设备中的数字音乐，确认这些作品是否合法购买自iTunes，并标示为可转售的适格文件（Eligible File）。通过确认后，使用者接着将这些适格文件，转存到ReDigi的云端服务器上售卖。但是，在复制文件到云端服务器的同时，使用者须删除本地计算机中的音乐作品。ReDigi称该步骤为“数据迁移”。在音乐作品卖出前，用户自己还是可以从ReDigi云端听取该音乐。如果用户尝试从云端将作品下载回自己的计算机中，ReDigi则会删除云端的作品，不再继续售卖。一旦售出，ReDigi会让新的购买者从ReDigi服务器下载到自己的计算机或设备中，同时删除服务器中的文件。ReDigi的运作避免使用者在上传并销售音乐作品后，自己还保留该音乐的复制件。所以，Music Manager软件会持续监督搜寻用户的计算机和其他有安装该软件的设备，以确保将其他复制件都删除干净。当用户想要上传适格作品到ReDigi云端之前，ReDigi会提醒使用者，先删除其他Music Manager监测到的复制件。如果使用者没有删除其他复制件，ReDigi不允许用户上传适格作品。

2012年，原告向美国纽约南区地方法院起诉ReDigi公司侵害其著作权，并向法院申请禁制令。ReDigi的整个商业模式，就是想要模仿实体世界中音乐作品可以再转售。因此ReDigi提出的第一个抗辩，就是援引美国著作权法第109条(a)的第一次销售原则抗辩。ReDigi公司声称，交易完成后平台会移除卖方（注册用户）的数字音乐作品，相当于转让了作品的所有权，适用发行权用尽；正由于卖方销售后不保留复制件，作品副本的数量没有增加，被告不存在复制行为。2013年3月30日，地方法院以简易判决（summary judgment）认定ReDigi侵害原告的复制权及发行权。被告不服判决，上诉至联邦第二巡回法院，该法院于2018年12月12日作出判决，维持原判。

被告ReDigi主张，首先，买方获取的音乐副本正是被告注册用户从iTunes处购买的副本，属于合法获取的副本，不存在复制行为。其次，当买方通过其软件获得二手音乐作品后，用户保存的副本即被同时删除，作品的内容完全一样，与实体的CD交易没有区别，作品的副本没有增加，不存在非法复制的行为。

法院不同意ReDigi的辩解，认为，ReDigi的用户在将数字音乐上传至平台转售时会在平台的服务器上保存一段时间，当购买成功后，又将从平台转移至买家的电脑，在这两处转移过程中，音乐赖以依托的物理载体已经发生变化，产生了“新”的复制行为。所以，在平台上转售的副本并非用户在原本个人电脑下载的副本，并未通过著作权人授权合法获得。上诉法院特别指出，复制是指在另一个新的载体上重复再现作品。这个过程并未经过原告同意，侵犯原告的复制权。至于产生新的复制物的同时，原来的副本是否删除，作品的数量是否增加，与是否构成复制行为无关。

按照美国上诉法院的逻辑，上述欧盟法院的两个案例均存在复制行为，因为一旦达成购买的合意，买方须到被告的官网下载作品副本，这个从被告电脑服务器到买方个人电脑的过程属于新的复制行为。但是，欧盟法院在甲骨文案中指出，虽然买方下载的副本与原先授权的副本不同，但该复制行为不侵权，属于为合理使用授权软件的必要步骤。ReDigi同样进行了合理使用的抗辩，最终仍未被上诉法院接纳。由于篇幅问题，本文不再介绍该案的合理使用的问题。

小结

从上述欧盟法院和美国法院的判决可见，欧盟法院认为，发行权仅适用于有形载体承载的作品，不适用于电子书、数字音乐等数字作品的网络传播。对于这些数字作品的传播，欧盟单独规定了“向公众传播权”，而传播权不存在权利用尽的问题。但是，如果是销售计算机软件（或以类似销售的方式进行一次性永久许可），则计算机软件发行权权利用尽，得以自由进入二手市场。美国著作权法未单独规定网络传播权，而认为发行权不仅仅包括有形载体的作品传播，还包括数字作品在网络上的流通，允许网络发行权利用尽。但是，值得注意的是，美国法院对发行行为的认定较为严格，只要是在新载体上产生重现即属复制，排除权利用尽的适用。

尽管我国《著作权法》并没有明确规定权利用尽原则或第一次销售原则，但是理论界和司法实务界对有形载体的作品发行权权利用尽的适用持肯定态度。随着数字时代的到来,越来越多的作品以数字形式在网络上进行交易和传播。如果权利用尽原则完全不适用信息的网络传播，某种程度上说阻碍了信息传播的步伐。希望不久的将来会有有效的技术保护措施、成熟的商业模式和完备的法律，能够平衡作者著作权和数字作品所有权人之间的权益。

注：

【1】http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text&docid=217552&pageIndex=0&doclang=EN&mode=req&dir&occ=first&part=1&cid=12945790

【2】 DIRECTIVE 2001/29/EC OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 22 May 2001 on the harmonization of certain aspects of copyright and related rights in the information society

【3】 Article 3 Right of communication to the public of works and right of making available to the public other subject-matter

【4】 Article 4 Distribution right 1. Member States shall provide for authors, in respect of the original of their works or of copies thereof, the exclusive right to authorise or prohibit any form of distribution to the public by sale or otherwise

【5】 2. The distribution right shall not be exhausted within the Community in respect of the original or copies of the work, except where the first sale or other transfer of ownership in the Community of that object is made by the right holder or with his consent.

【6】 Is Article 4(1) of [Directive 2001/29] to be interpreted as meaning that “any form of distribution to the public by sale or otherwise of the original of their works or copies thereof” as referred to therein includes the making available remotely by downloading, for use for an unlimited period, of e-books (being digital copies of books protected by copyright) at a price by means of which the copyright holder receives remuneration equivalent to the economic value of the work belonging to him?

【7】 Copyright protection under this Directive includes the exclusive right to control distribution of the work incorporated in a tangible article. The first sale in the Community of the original of a work or copies thereof by the right holder or with his consent exhausts the right to control resale of that object in the Community.

【8】 http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=124564&doclang=EN

【9】 2. Protection in accordance with this Directive shall apply to the expression in any form of a computer program.

【10】 2. The first sale in the Community of a copy of a program by the right holder or with his consent shall exhaust the distribution right within the Community of that copy, with the exception of the right to control further rental of the program or a copy thereof

【11】（29) The question of exhaustion does not arise in the case of services and on-line services in particular.

【12】 https://law.justia.com/cases/federal/appellate-courts/ca2/16-2321/16-2321-2018-12-12.html

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作者：丁建春

编辑：IPRdaily王颖校对：IPRdaily纵横君

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