竞价排名案件的裁判经验与规则形成

竞价排名服务作为一种新兴的商业推广模式，它的出现给我国的现行法提出不少挑战。当网络客户申请参与竞价排名的网络关键词涉嫌侵犯第三人的商标、字号、企业名称、域名等专有权利时，搜索引擎服务商为此提供技术支持的行为是否构成间接侵权？这是司法实践中争议的焦点。从理论上来讲，竞价排名服务的法律性质属于商业广告，根据《广告法》的基本原理，搜索引擎服务商作为广告发布者，应当对参与竞价排名的网络关键词承担一定的审查义务。

为此，笔者梳理了相关司法判决书，发现实践中涉及竞价排名问题的案例主要有两类。一类是某经营者申请参与竞价排名的网络关键词属于第三人的商标、字号、域名、企业名称等专有权利，毫无疑问，此类行为构成侵权，而搜索引擎服务商为侵权行为提供了技术支持。另一类是某经营者申请参与竞价排名的网络关键词是相关领域的通用名称，并不涉及任何第三人的专有权利，但关键词链接指向的网页内容涉嫌侵权，同样，搜索引擎服务商为此提供了技术支持。在上述两类案件中，权利人（即受害人）往往将直接侵权人和搜索引擎服务商一并诉至法院。

法官在审理此类案件时，一般有两种处理情形。

第一，如果涉案关键词是第三人的商标、字号、域名、企业名称等专有权利，法官认定搜索引擎服务商对关键词链接负有主动审查义务，但未履行审查义务而导致侵权发生时，搜索引擎服务商的行为构成间接侵权。例如，在“绿岛风案”中，涉案关键词为“绿岛风”，这是原告商标的组成部分，法官认为谷翔公司提供的关键词广告服务系一种新型的网络广告，谷翔公司作为广告经营者应当对广告主上载的广告内容进行审查。再如，在“大众搬场案”中，涉案关键词为“大众”，这是原告的商标，法官认为与搜索引擎通常采用的自然排名相比，竞价排名服务不仅收取费用，还要求用户在注册时必须提交选定的关键词，因此，百度有义务也有条件审查用户使用该关键词的合法性，在用户提交的关键词明显存在侵犯他人权利的可能时，百度应当审查用户的相关资质。诸如此类，当涉案关键词属于他人的专有权利时，法官往往在判决书中认定搜索引擎服务商对参与竞价排名的网络关键词负有主动审查义务。

第二，如果涉案关键词是相关领域的通用名称，不管该关键词链接指向的网页内容是否涉嫌构成侵权，法官一般认定搜索引擎服务商不负审查义务。例如，在“陈茂蓬案”中，涉案关键词为“早泄”，法官在判决中认定，竞价排名模式的本质仍是实现网上快捷传递、获取信息的一种技术手段，百度向公众提供搜索引擎服务，仅是网络服务的提供者，其对网络信息不具备编辑控制能力，对网络信息的合法性没有监控义务。再如，在“武汉回归科技公司案”中，涉案关键词为“保护卡”、“硬盘保护”等，法官认为，百度作为搜索引擎服务提供者，提供的竞价排名服务本质上是信息搜索服务，本身并未直接向网络用户提供任何信息，因而无主动审查义务。诸如此类，当涉案关键词是相关领域的通用名称时，法官往往认定搜索引擎服务商对参与竞价排名的关键词链接不负审查义务。

经验研究揭示的上述规律，是法官实践经验和裁判智慧的结晶，是司法实践中逐步形成的裁判规则。但需说明的是，实践中形成的规律和裁判规则并没有明确区分审查义务的具体内容和审查对象。其中，搜索引擎服务商的审查义务可能包括两部分：一是对参与竞价排名的网络关键词本身的审查义务；二是对网络关键词链接所指向的网页内容的审查义务。笔者认为，这两项审查义务需要进一步澄清。

首先，针对竞价排名服务中网络关键词的审查义务，实践中可能存在误解。如表所示，如果涉案关键词是第三人的专有权利，法官一般会概括性地认定搜索引擎服务商负有主动审查义务；如果涉案关键词是相关领域的通用名称，法官一般会概括性地认定搜索引擎服务商不负审查义务。

但笔者认为，搜索引擎服务商对关键词所负的审查义务不可能因关键词性质的不同而存在差异。更何况，关键词的性质是服务商进行合理审查之后才能得知的信息，如果根据关键词的性质来判断服务商是否负审查义务，则是颠倒了因果关系。至于部分判决书概括性地认定搜索引擎服务商负审查义务或不负审查义务的表述，应当具体情况具体区分。所谓的“不负审查义务”的观点，应当指网络关键词链接所指向的网页内容，并非指网络关键词本身。

因此，笔者的结论是，在竞价排名案件中，搜索引擎服务商对参与竞价排名的网络关键词应当负有主动审查义务，该义务不因关键词的性质而有差异。

其次，对于网络关键词链接所指向网页内容的注意义务问题，这虽然不是本文关注的重点，但有必要作出交代，以避免可能存在的混淆。对于关键词链接所指向网页内容的审查义务，现行法的规定比较明确。《信息网络传播权保护条例》第二十三条和《侵权责任法》第三十六条，规定了网络服务提供者（包括搜索引擎服务商）的两项法定义务：一是接到侵权通知后的删除或断开链接之义务；二是网络服务提供者“明知或应知（《信息网络传播权保护条例》第二十三条）”，或者“知道（《侵权责任法》第三十六条第三款）”所链接的内容构成侵权的，应当采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。因此，搜索引擎服务商对于参与竞价排名的网络关键词的审查义务和对关键词链接所指向的网页内容的注意义务，实践中应当明确区分。

综上分析发现，关于搜索引擎服务商对参与竞价排名的网络关键词是否负审查义务，司法实践中基本形成了如下裁判规则：搜索引擎服务商对参与竞价排名的网络关键词负有主动审查义务，因不履行义务而导致侵权行为发生时，搜索引擎服务商为此提供技术支持的行为构成间接侵权。这一裁判规则是在现行法没有明文规定的情况下，由法官运用其实践经验和裁判智慧而创立的裁判规则。对于这样的裁判规则，其合理的部分，应当在后续的修法或司法解释制定过程中加以认可。

竞价排名案件的裁判经验与规则形成

东南大学宋亚辉来自：iprdaily 竞价排名案件的裁判经验与规则形成

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