从商业特许经营备案角度分析境外企业如何在中国境内开展特许经营

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作者：杜利强北京高文律师事务所连锁特许部顾问

原标题：从商业特许经营备案角度分析境外企业如何在中国境内开展特许经营

商业特许经营作为一种商业模式，企业通过加盟连锁进行商业扩张和品牌开发，需要做到统一运营和标准管理，方能保证其产品或者服务得到不同市场的认可和接受。在即将到来的更多行业更多企业涌入之际，此文，从商业特许经营备案角度分析境外企业如何在中国境内开展特许经营。

在经济全球化不断深入的今天，无论是跨国企业的全球布局，还是中国境内企业参与境外的合作与竞争，都体现了统一化运营和标准化管理的时代特征和企业内在要求。商业特许经营作为一种商业模式，企业通过加盟连锁进行商业扩张和品牌开发，需要做到统一运营和标准管理，方能保证其产品或者服务得到不同市场的认可和接受。所以说21世纪是特许经营的世纪。

在持续扩大对外开放以及不断优化营商环境的当今中国，特许经营是最能体现也是最能检验中国市场开放和知产保护的标尺和度量。境外企业进入中国境内开展特许经营是正当时亦当更进一步，在即将到来的更多行业更多企业涌入之际，写作此文，从商业特许经营备案角度分析境外企业如何在中国境内开展特许经营。

一、关于商业特许经营备案性质的几个常见问题及思考

（一）商业特许经营备案属于行政备案而非行政许可

关于备案和许可的区别，按通俗的理解则为：备案是有备而来，有案可查；许可则是非经许可不得为之，令行禁止。这里需要对备案做进一步直观的解释，按照《商业特许经营管理条例》（下称“特许条例”）第八条的规定“特许人应当自首次订立特许经营合同之日起15日内，依照本条例的规定向商务主管部门备案。”只有首份特许经营合同的订立方可视为特许备案的充分条件，亦即启动程序。

依据《行政许可法》的规定，行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其行为。但关于行政备案的法律定义却一直未能明确形成，这里采用学术研究将其界定为：行政机关依法要求公民、法人或其他组织报送行政管理相关材料，并存档备查的外部行政行为。《商业特许经营备案管理办法》（下称“备案办法”）第十五条规定了公众可通过商业特许经营信息管理系统查询到的信息范围，与备案办法第六条规定的申请备案的特许人应当向备案机关提交的材料范围进行比较，除去涉及企业商业秘密和个人隐私的材料外，公众可查询到的信息范围与企业提交的材料范围基本一致。

公众有一个误解认为只要规定了行政处罚的行政备案就应该归于行政许可或者等同于行政许可的效力。这里需要指出的是行政备案规定的行政处罚仅是对未按规定进行备案的行为而做出处罚，而不是就行政相对人的具体行为即市场经济活动做出处罚。特许条例以及备案办法中关于处罚的规定针对于特许人不备案、不如实备案以及其他违反行政管理的情形。

（二）商业特许经营备案不属于行政复议，行政诉讼的受理范围

根据《行政诉讼法》的规定，只有针对具体行政行为提起的诉讼才属于人民法院的受案范围。具体行政行为是指国家行政机关、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织以及这些组织中的工作人员，在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，做出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。而行政备案并未对行政相对人的权利义务产生影响。根据《商务部行政复议实施办法》第一条开宗明义讲到只受理针对具体行政行为提起的行政复议，旨在保护公民、法人和其他组织的合法权益，而特许经营备案并不能引起特许人、被特许人之间的法律关系产生、变更或消灭的事实或效果。

（三）商业特许经营备案不影响特许经营合同的效力

根据《北京市高院关于审理商业特许经营合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见》的规定，特许人未及时向商务主管部门备案的，一般不影响特许经营合同的效力。

根据《上海市高级人民法院：关于审理特许经营合同纠纷案件若干问题的解答》得知，特许经营备案属于管理性的强制性法律规范，而非效力性的强制性法律规范，特许人不具备备案条件的不必然导致合同无效。

二、关于履约保证函

在商业特许经营备案实务中，即申请备案的材料清单中并无履约保证函的具体要求和特别指明。无论是根据《商业特许经营管理条例》和《商业特许经营备案管理办法》，还是根据商业特许经营管理系统以及地方商务主管部门的网站都没有提及履约保证函。但它确实在笔者过往经手的备案实务中多次出现过，而且也确有它的道理，最终实现了备案的成功。本篇将讨论履约保证函出现的原因、适用的条件以及与备案中其他材料的关系等。

首先，履约保证函仅适用于境外特许人备案的情形，因为目前为止，并未见到或听说境内特许人向地方商务主管部门申请特许备案有主动提出或被要求提交过该材料。这里面有一定的特殊原因，即所谓情形的适用问题，因为境外特许人在公司登记、店铺注册等商业规范性管理方面与境内不尽一致或差别很大，而且就特许经营领域而言，境内外在商业特许经营的管理规定就很不一样。当然，笔者不在此论述是如何的不一样，而是单就实务中业已形成并被接纳的履约保证函进行操作性探讨。

并不是所有的境外特许人备案都将适用履约保证函，下面以文字和图表的方式进行互证说明，具体如下：

境外公司A想作为特许人申请备案，但其不满足“两店一年”的规定，一般理解是无法备案，但另一家境外公司B，满足“两店一年”，符合备案条件，如何才能实现A公司借用B公司的“两店一年”实现备案，有且只有当A公司和B公司拥有同一个关联公司，即同一个母公司C，此时履约保证函该派上用场了，在整体的备案材料中，除了提交B公司的“两店一年”证明文件外，还需提交C公司出具的履约保证函，即证明A公司将能够提供持续的成熟的规范的商业特许经营服务管理运营能力。

为什么B公司不直接作为特许人申请备案，岂不是省去很多环节，但事实上，境外从事特许经营行业的企业，或者叫集团，很多时候直营和特许是分开的，即不同的内部公司来运营，而且内部负责知识产权即经营资源的公司与负责运营的包括直营和特许的公司也是分开的，所以在备案的现实情形中，确实需要考虑到实际情况，做区别和灵活对待，总之特许备案的实质在于证明特许人拥有成熟的特许经营管理能力。

关于履约保证函的适用情形及表达图表如下：

从商业特许经营备案角度分析境外企业如何在中国境内开展特许经营

在此要特别说明的是：

1.A公司从事的特许经营活动与B公司的直营店在业务范围、业务性质上应当是同一的，换句话说，A公司如果是做零售的，不能拿B公司的酒店来证明“两店一年”。

2.以上文字和图标都是假设B公司满足“两店一年”，那么如果B公司不满足呢，而是B公司的控股子公司D满足呢，我们认为也同样适用履约保证函的情形。

其次，履约保证函与备案材料清单中其他备案材料的关系是不可以相互替代的，即履约保证函是作为辅助性提交的，因为除了要提交兄弟公司的“两店一年”的证明文件外，还需提交关联公司母公司对特许人和兄弟公司的控股证明，最后才是提交母公司出具的履约保证函。

最后，履约保证函的书写及模版只要体现上述内容的要旨即可，意在体现经公证认证后的履约保证函的公信力和约束力，根据笔者过往的总结和研究，将之前拟制的履约保证函发布如下供公众参考和修改。

履约保证函

鉴于所得价金，____(列明保证人名称）____（说明其注册成立国家和组织形式，并列明地址，下称“保证人”）特此绝对地、无条件地保证承担____（列明特许人名称）____（说明其注册成立国家和组织形式，并列明地址，下称“特许人”）在其与____（列明被特许人名称）____（说明其注册成立国家和组织形式，并列明地址，下称“被特许人”）于____（列明时间）签订的____（列明特许协议名称）（包括对其不定期的修订或续期，下称“特许协议”）项下的责任与义务。本保证的效力持续至特许人履行了在特许协议项下的所有该等义务，或特许人在特许协议项下向被特许人承担的责任完全解除，二者以较早发生者为准。保证人放弃其有权得到的本担保的接收回执。但是，保证人不放弃其有权获得的关于特许人违约的通知。保证人特此声明：（一）、保证人拥有并运营包括其他店铺在内的以下两个运营已超过一年的店铺（“直营店”）；（二）、两个直营店在商标、运营模式和品牌标准等方面与特许人许可被特许人经营的店铺基本类似。本保证适用特许协议约定的适用法律（不包括其冲突法规范）。因本保证产生的或与之有关的所有争议应依据特许协议规定的适用法律（不包括其冲突法规范）解决。特许人与被特许人（及其各自的关联方）因本保证当事方之间的关系或因本保证产生的或与之有关的所有冲突、争议或诉求（包括对本保证的存在、效力或终止产生的任何异议）均应按照特许协议中约定的争议解决条款予以解决。为明确起见，就该争议解决条款而言，保证人与特许人视为属于一方当事人。

保证人拥有的用于特许人备案的两家直营店名称地址信息如下：

直营店一：

直营店二：

（Signature Page to Follow/以下为签字页）

IN WITNESS WHEREOF, the parties have executed this guarantee as of the date first stated above.

各方谨于文首载明日期签署本保证，以示信守。

FRANCHISOR/特许人:

By/签署人: _____________

Name/姓名:

Title/职务:

Signing Date/签署日期: _____________

FRANCHISEE/被特许人:

By/签署人: _____________

Name/姓名:

Title/职务:

Signing Date/签署日期: _____________

GUARANTOR/保证人:

By/签署人: _____________

Name/姓名:

Title/职务:

Signing Date/签署日期: _____________

三、从备案角度分析境外企业在境内从事特许经营的模式

笔者多次听闻或被问到，美国企业（仅以美国举例）欲在中国境内（此处的境内不包括中国港澳台地区）开展特许经营，通常会在香港设立全资子公司，然后再在北京（仅以北京举例）设立全资子公司，进而以北京公司开拓中国内地市场，通常包括先开始设立直营店和其后的加盟店推广。

从备案角度，通过几个方面包含外延来分析上述特许经营模式选择及建议。

（一）备案主体的选择，即谁需要备案以及谁作为备案主体较为合适

从时间点分析，即北京子公司是否开展了或将要开展特许经营活动。如果北京子公司仅处于直营店的运营阶段，那么所有企业都无需备案，即美国公司、香港公司、北京公司都不需要备案。北京公司的直营店运营属于直营连锁，这区别于特许经营（亦叫特许连锁或加盟连锁），很显然直营连锁并无备案的规定。

以上关于直营连锁的认定，近乎傻瓜式的问答，之所以事先回答，是在于引入一个重要细节，即从美国公司到香港公司再到北京公司，都签订了特许经营协议，即美国公司与香港公司签订了特许经营协议，然后香港公司与北京公司签订了特许经营协议，那么问题来了，如果从字面意思理解，即协议冠以特许经营的名称，则必然触发备案程序。这里可以肯定的是美国公司与香港公司签订的特许经营协议不受备案要求，因为香港地区不受特许经营条例及备案管理办法的管辖。

那么香港公司与北京公司签订的特许经营协议是否当然要触发备案程序，即应该或必须备案。这里需要设置一个前提，即不考虑北京公司是否已开展了特许经营，而是单纯就所签订的特许经营协议是否需要备案而进行讨论。一般理解认为，根据备案规定，香港公司应当备案。这种理解仅就特许经营协议的字眼而归于备案范畴，但此处的特许经营协议与备案规定中的特许经营是不一致的。首先香港公司与北京公司属于关联方，所签订的特许经营协议可以理解为集团内部成员公司间就商标许可、品牌推广、市场开发事项而签订的协议，因为关联方彼此是独立的法人，协议有其合理性和必要性。之所这份协议冠以特许经营，是因为在标准化、统一化的商业运营中，为了更好的突出品牌的服务和价值，而这些要素的确与特许经营的要素一致，所以才称之为特许经营协议，为了论述方便，将这里的特许经营称之为广义的特许经营概念。相对的备案规定的特许经营可理解为狭义的特许经营概念，即备案意义上的特许经营。备案规定的特许经营指的是特许人对外签订的合同，这里的对外指的是加盟商，作为加盟商即被特许人当然是区别于特许人，可以理解为与特许人无关联关系。试想何曾发生过集团内部百分百控股关联方因为之间签订的特许经营协议发生过举报、投诉等维权，从商务行政管理角度出发，亦没有发生过因为此类特许经营协议而进行过任何执法和处罚，甚者在于法院的判决也没有此类的纠纷，概括之，备案的触发及宗旨又是什么，如果备案规定介入此类的关联方所谓的特许经营协议，将失去备案的意义和价值，因为这属于企业自主内部的市场行为。

难道境内被特许人就不可以是境外特许人的子公司吗，再者境内子公司还是作为分特许人的情形下，回答这个问题的关键在于分拆为两个要素。首先，境内被特许人当然可以是境外特许人的子公司，需要注意的是他们之间签订的特许经营协议是广义的特许经营概念，即不需要备案的。再者，在境内子公司作为分特许人的情形下，因为涉及到境内子公司对外签订特许经营协议的情形，这里的对外签订符合备案规定的要旨，当然需要备案，且这里的备案讨论的是境内子公司备案的问题，而本段讨论的是香港公司要不要备案的问题，这是两码事，不能混淆。回到刚才谈到的北京公司的备案问题，因为注册地北京，而北京商委要求分特许人即境内特许人的直营店必须位于境内，这个要求给北京公司的备案带来了时间上的麻烦和操作上的困境。因为现实中，北京公司成立不久便要急于开展特许，或者有种小众情形，即试水内地市场，仅开拓了一家直营店，但公司部署，运营需求，需要尽早着手开展特许，首先面对备案这一通关，如何才能备案，联系到其关联方香港公司和美国公司，这就引发了接下来要讨论的如何选择备案模式的问题，注意这里的情形不包括北京公司已完全在境内满足了两点一年的条件，即径直可以去备案的完美条件。

在结束第一部分的论述时，可以将直营连锁的概念和香港公司与北京公司签订的特许经营协议不需要备案的论述结合起来做一个形象的反向总结。如果香港公司与北京公司签订的特许经营协议被归于备案的口袋，而北京公司仅在境内开设运营直营店，那么请问我们是叫他直营连锁呢还是特许连锁呢。岂不矛盾！

（二）备案模式的选择，即北京公司不满足两店一年可否备案，如何备案

回答这个问题的关键在于需要对北京公司不满足两店一年的情形进行具体比较分析，虽然上文中有提及，这里将展开叙述。

北京公司不满足两店一年，但美国公司满足。如果想实现备案，就需要变更备案主体，需要将美国作为特许人向商务部备案。结合上文提及的北京商委的规定以及上一篇文章提到的履约保证函，有且只能通过美国公司实现备案。但现实中美国公司并不想从事具体的特许经营事务，设立北京公司的目的就在于实际实地的开展中国境内的特许经营业务，显然此种方案一出，引发了美国公司的焦虑，其实很简单，完全可以通过三方协议，即美国公司、北京公司、境内加盟商签订一份三方协议，协议中约定虽然美国公司作为特许人，但北京公司作为第三方全权负责加盟店的运营管理指导等。实践中，有大量的三方协议的存在，境外特许人的情形也不在少数。

北京公司只有一家直营店，而美国公司有一家直营店，可否将这两家直营店作为两店一年的证明。答案是可以的，但同样的备案主体是美国公司。在上一篇文章论述的履约保证函意在通过关联方的直营店作为两店一年证明，而两家直营店分开的情形同样适用于履约保证函的理论，因为都属于关联方自身的直营店。再次强调，履约保证函的适用情形不止一种，但原则及适用必须坚持，即必须是关联方。当然如果另外一家直营店不是美国公司拥有，而是香港公司拥有也是同样的道理。

四、商业特许经营备案在现实中遇到的问题

社会上尤其特许人企业中间出现了“备案难”“备案无用”的声音，因此造成了“备案不积极”的局面。虽然特许条例规定了对未备案情形的处罚，但鉴于处罚程序启动未有详细细则出台，以及商务部门内部备案审查部门和市场执法部门联动机制未加以明确并形成长效机制等，导致了特许人企业抱有侥幸心理，未能积极认真去申请备案，亦未能按照特许条例规范自身的特许经营活动。由此可见，“备案难”、“备案无用”声音掩盖下的是特许人企业扰乱正常特许经营市场秩序进而逃避商务部门行政监管的行为。

但从另外一方面也反映出商务部门的备案审查工作还有待进一步完善，主要体现在：

对形式审查工作中的要点还需要进一步细化，避免介入实质审查，从而对特许人业已形成并生效的商业法律文书造成干涉和困扰。比如对于特许条例第十二条规定的冷静期强制条款，如果在特许人首份订立的特许经营合同中未写明此条款，并不能否定合同合法有效的事实，亦不能要求特许人补明此条款重新签订。现实中形成的开明做法（如没有当建议）是可要求特许人签订补充协议证明被特许人放弃了冷静期条款或者冷静期已过。但如果补充协议签订时，被特许人据此要求单方解除合同，致使特许人遭受损失，那么要求提交补充协议的做法就是在破坏特许人已付出成本的特许经营活动。还有一种就是承认首份合同的既成事实，只要求特许经营合同范本中加入冷静期条款。合同的起草可谓字斟句酌、千雕万琢，对于一个企业来讲，合同的使用是全区域的甚至是全球的，若涉及合同的修改甚至像冷静期条款这种引起合同解除的重大条款变更，无异于关上了市场的大门。诚然可以建议应尽早熟悉中国法规并为之量身定制，但尴尬的是境外企业满足了中国外商投资领域法律的要求却遭遇了行业条例的阻挡。此当一说，总之诚恳建议审查工作要坚持以形式审查为原则，要考虑实际情况做到具体的形式上的审查和不影响实质的形式上的审查。

对备案材料中涉及企业商业秘密、个人隐私等文件的提交和保护要做到慎之又慎和严之又严。企业对商业秘密、个人隐私的重视程度亦如知识产权对企业的重要性是有过之而无不及。特许经营的核心是知识产权，如果说特许经营是一种商业模式，莫不如说是核心资产知识产权的商业化运营和标准化管理更为贴切。比如备案材料中要求的直营店登记信息证明文件需要提交特许人公司章程工商查档证明，其实完全可以通过全国企业信用信息公示系统进行核对，因为二者的证明效果是一样的。我国现在正大力推进行政事项网上信息公开，商业特许经营管理系统完全可以利用好全国企业信用信息公示系统。由于境内外关于公司登记以及店铺造册规定的不同，境外企业在提交直营店证明文件时在搜集大量原始官方登记的材料外还需提交复杂的股东权属及变更材料，而到头来实际上商务部门在审查时只是简单翻看权利人名字是否对应以及股权是否超过了50%等。这些加重了企业的备案成本和风险，明明通过特许人信息披露文件，公司审计报告或当地连锁协会出具说明就可以达到上述证明目的，着实不用追本溯源去搜罗包含企业商业秘密、个人隐私的原始登记文件。现在对信息数据保护的意识越来越强，由此建议备案所要求提交的材料应更多采用社会专业机构的信息，不必只盯着所谓的官方的原始的登记文件不放。所以还是得回到备案的实质，只有做到真正的形式审查，才能够符合特许备案的立法本意。

综上所述，在当前经济形势下，在未来发展中，要正确看待特许经营备案的实质并合理把握备案申请文件的提交范围和审查程度，要充分了解境外地区或者国家的相关规定从而在符合证明目的的前提下接受证明文件的多样性以及组合证明的情形，要深入分析我国不同商务主管部门具体的审核标准从而避免二次备案致使增加企业成本，要有效利用专业优势通过积极建言助推依法行政。

来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：杜利强北京高文律师事务所连锁特许部顾问

编辑：IPRdaily王颖校对：IPRdaily纵横君

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