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来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：宗蕾 四川知石律师事务所律师
原标题：计算机软件著作权侵权认定中要点的浅析
软件开发时尽可能保留证据,并及时申请软件登记，作为权属证明的证据。软件著作权登记虽然不是强制性的,在侵权诉讼中也并非唯一的和必需的证据,却是诉讼中最常用、最直接的权属证明。另一方面，企业日常经营活动要注意避免侵犯他人软件著作权，规避卷入诉讼纠纷的风险。
案情简介：
成都芯源系统有限公司（后称：“MPS”）是全球知名的模拟和混合信号半导体公司美国芯源系统有限公司（ Monolithic Power Systems）在中国设立的第一家海外全资子公司，主要从事模拟集成电路的设计研发、生产制造和生产技术支持，公司集设计、研发、制造、销售为一体，拥有多项处于世界顶尖水平的专利技术。在2019年《中国企业专利500强榜单》中，以专利实力“85.72”排名全国76，四川省第一。
原告：上海某信息科技有限公司
被告：成都芯源系统有限公司、某软件科技（苏州）公司
2018年6月，上海某信息科技有限公司向成都市中级人民法院起诉某软件科技（苏州）公司、MPS，原告称苏州公司帮助MPS开发搭建并投入芯片检测线上使用的相关系统侵犯其计算机软件著作权和发明专利权。
笔者所在律所接受MPS公司的委托后全力应诉，案子于2019年4月26日公开开庭审理。庭审结束后，原告上海公司自知胜诉无望，撤回了该两案的起诉。
两案开庭现场
图源：成都市中级人民法院微信
本案原告上海公司利用曾与MPS有过业务往来，与MPS员工有过实际接触之便利，唆使MPS员工违反公司保密制度，违规登入软件系统获取案涉软件信息，导致原告测试系统所涉保密信息被泄露，给MPS带来了严重的经济及商誉损失，对此，MPS保留追究其法律责任的权利。
*在此特别提醒企业务必采取制定健全的保密制度，与员工签订保密合同、竞业禁止合同，加强员工保密宣传教育，建立商业秘密保护等级，加强相关保密文件的技术保密程度等措施，以防保密信息泄露后维权举证中遇到阻碍。企业在发现商业秘密受到侵害进行维权时，首先要对涉及到的保密信息符合商业秘密的法定条件提供证据证明，重点之一是企业已事先对相关信息采取了适当的保密措施。
笔者回顾上述两案的代理工作，将关于计算机软件著作权侵权案的一些内容略作展开与诸位分享（另起一篇讲讲专利侵权案）。
侵权认定在软著侵权案中是重点和难点，在我国司法实践之中“实质性相似+接触”原则被全面推广和认可。
“实质性相似+接触”指如果被告的软件与原告的软件相同或者是实质性相同，同时原告又有证据证明被告在此前接触过原告的软件或者有接触的可能，被告若无法证明其所用软件有合法来源，则将承担侵权责任。
那么，原告要如何证明“实质性相似+接触”呢？
（一）我们所说的实质性相似对比是在对比什么？
著作权法保护思想的表达而非思想本身，计算机软件作为作品的一种，同样保护表达而非思想，实质性相似的认定是对两个软件作品的表达方式进行比对。
*实质性相似指整体上相似，而不是单纯的程序代码相似。
陈锦川法官在其所著《著作权审判：原理解读与实务指导》中指出，软件的实质性相似有两类：一是文字部分相似，即两个对比软件的源程序代码、目标程序代码相似；二是非文字部分的相似，强调两个对比软件整体上的相似，包括软件的组织结构、处理流程、所用数据结构、所产生的输出方式、所要求的输入形式等方面的相似，不是单纯地以程序代码的相似来判断。
*司法实践中通常通过双方软件代码的对比,并结合软件存储介质对比、软件安装过程的对比结果以及双方软件中存在的相同或基本相同的系统软件缺陷等事实判断。
* 读个案例体会一下
最高院公报案例石鸿林诉泰州市华仁电子资讯有限公司著作权侵权纠纷一案中，石鸿林开发完成“S型线切割机床单片机控制器系统软件V1．0”（下称“S系列软件”）是合法著作权人，主张被告华仁公司所销售的HR-Z线切割机床数控控制器内置软件（下称“HR-Z软件”）侵犯其著作权。
一审审理过程中，鉴定机构因无法破译被告所售机床芯片的加密系统，不能读取其中代码，而华仁公司又拒绝提供其控制器软件源程序，无法出具鉴定结论。一审法院以原告证据不足驳回起诉。
被告不交源程序，又无法通过破译系统得到目标程序，没有被告系统代码无法进行比对，本案难道就结束了吗？NoNoNo,各位继续往下看：
石鸿林不服一审判决提起了上诉。二审中，石鸿林提供了一台HX-Z型微机线切割锥度控制器实物，其内置软件系统（下称“HX-Z软件”）源程序经鉴定，与石鸿林享有著作权的S系列软件源程序实质性相同。
运行安装HX-Z软件和安装HR-Z软件的两台控制器，发现二者在加电运行时存在相同的特征性情况。两台控制器除了使用说明书基本相同，整体外观和布局等特征相同外，还发现二者在运行时存在相同的系统软件缺陷情况：(1)二控制器连续加工程序段超过2048条后，均出现无法正常执行的情况；(2)在加工完整的一段程序后只让自动报警两声以下即按任意键关闭报警时，在下一次加工过程中加工回复线之前自动暂停后，二控制器均有偶然出现蜂鸣器响声2声的现象。
结合上述查明事实，二审法院认为：
“根据计算机软件设计的一般性原理，在独立完成设计的情况下，不同软件之间出现相同的软件缺陷机率极小，而如果软件之间存在共同的软件缺陷，则软件之间的源程序相同的概率较大。同时结合HX-Z和HR-Z型控制器两者在加电运行时存在相同的特征性情况、HX-Z和HR-Z型控制器的使用说明书基本相同、HX-Z和HR-Z型控制器的整体外观和布局基本相同等相关事实，上诉人石鸿林提供的现有证据能够初步证明HX-Z和HR-Z软件构成实质相同。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”在上诉人石鸿林提供了初步证据证明其诉讼主张的情形下，完全可以证明被上诉人华仁公司持有但拒不提供的源程序的内容不利于华仁公司，经法院反复释明，华仁公司最终仍不提供被控侵权的HR-Z软件源程序以供比对，故依法应当承担举证不能的不利后果。
综上，在被上诉人华仁公司持有被控侵权的HR-Z软件源程序且无正当理由拒不提供的情形下，根据现有证据，可以认定被控侵权的HR-Z软件与上诉人石鸿林的S系列软件构成实质相同，华仁公司侵犯了石鸿林S系列软件著作权。”
（二）接触并不单单是直接接触，还包括“有接触机会”
此处所说的“接触”是指被控侵权人有接触权利人软件产品的机会，或者有复制、抄袭作品的机会和条件。“接触”可以是直接接触、间接接触和推定接触。
直接接触 是指原告有证据证明被告直接接触了原告的作品,如被告直接阅读了原告作品,直接得到了原告开发完成的软件等。
间接接触 通常是被告有接触过原告作品的“合理可能”,如原告的软件在被告的软件发表之前已经公开发表,则可以认为被告接触了原告的作品。
推定接触 是指对比原告的作品和被告的作品,二者明显近似,存在相同的错误,其特点、风格、技巧等相同,且这种相同很难用巧合来解释。
（三）那么问题来了
1.计算机软件专业性太强，看不懂怎么对比？
针对被控侵权软件与原告软件是否相同或实质性相似这一事实问题，委托鉴定机构进行鉴定也是在软件侵权案件中被普遍采用的手段。鉴定机构通常会对开发语言、软件架构、源程序代码及目标程序代码等多方面进行对比。
在上文所述石鸿林诉泰州市华仁电子资讯有限公司著作权侵权纠纷一案中，原告软件与被控侵权软件的实质性相似、原告软件与原告提供的实物控制器系统软件的实质性相同均由鉴定机构进行对比出具鉴定报告，鉴定结论作为案件的证据，双方可对鉴定结论进行质证。
2.怎么证明“接触”？
一般可以参考这几个方向：
①软件曾被被告看到或复制过；
②软件曾公开发表过，可通过公开渠道获取；
③被告的软件中包含与原告软件相同的错误，而这些错误对程序的功能没有帮助；
④被告的软件程序中包含着与原告软件程序相同的特点或相同的风格，而且这些相同之处是无法用偶然的巧合来进行解释的。
近年，在国家大力鼓励并扶持科技创新的时代背景下，计算机产业得到了空前、迅猛的发展，计算机软件也早已成为现代社会的主要技术基础之一。大众对著作权保护意识和维权意识已显著强化，据国家版权局通报，2018年全国共完成计算机软件著作权登记110.4839万件，同比增长48.22%；同时，从裁判文书网的查询结果来看，计算机软件著作权侵权案件亦呈大幅增长趋势。
盗取和剽窃作品的事件频发，很多计算机软件权利人手握权利却因难以因取证等因素而维权困难，风险提示：
软件开发时尽可能保留证据,并及时申请软件登记，作为权属证明的证据。软件著作权登记虽然不是强制性的,在侵权诉讼中也并非唯一的和必需的证据,却是诉讼中最常用、最直接的权属证明。
另一方面，企业日常经营活动要注意避免侵犯他人软件著作权，规避卷入诉讼纠纷的风险。风险提示：
1、办公室常用软件请使用正版或选择免费替代性软件。进行案例检索时发现若干知名软件公司如微软、奥多比、欧特克等公司逐渐开始进行大范围的维权行动，这类公司提供的软件多为基础性、办公必备软件，使用盗版软件的侵权行为被证实可能面临赔偿。
2、与第三方签订的软件服务合同中明确侵犯他人计算机著作权的法律责任划分，保存服务过程中向第三方支付费用，第三方进行维护的记录等票据、文件。
3、请勿忽视收到的律师函，及时咨询律师，分析处理方案；发生纠纷后及时清除侵权软件，停止侵害。在多个案例中，被告及时停止侵害是法院酌减赔偿数额时一个重要的考虑因素。
来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：宗蕾 四川知石律师事务所律师
编辑：IPRdaily王颖 校对：IPRdaily纵横君
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