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原标题：“营销奇葩说”构成侵权！北京知产法院二审维持原判
近日，北京知产法院审结上诉人北京雪领网络科技有限公司与被上诉人北京爱奇艺科技有限公司侵害商标权纠纷二审案件。北京知产法院二审维持原判。本案小提示，商业主体在借助微博、微信、网站等互联网渠道进行推广宣传时，应慎重选择服务名称，尤其要注意避让他人商标、有一定影响的企业字号等商业标识，否则可能会构成侵权。
奇葩说VS营销奇葩说
“营销奇葩说”商标侵权案开庭照片
近日，北京知产法院审结上诉人北京雪领网络科技有限公司与被上诉人北京爱奇艺科技有限公司侵害商标权纠纷二审案件。
北京知产法院认为，雪领公司将“营销奇葩说”使用在与涉案“奇葩说”商标核定使用服务同一种或类似的服务上，容易导致相关公众混淆、误认，构成侵权，故判决驳回上诉，维持原判。
爱奇艺公司在第41类的培训、提供在线电子出版物（非下载）、提供在线录像（非下载）、电视文娱节目、娱乐等服务上享有“奇葩说”商标的注册商标专用权。
爱奇艺公司一审诉称：雪领公司在官网、微博、微信公众号中使用“营销奇葩说”等六项行为，侵害了其“奇葩说”商标的注册商标专用权，请求法院判令雪领公司停止侵权行为、消除影响并赔偿经济损失200万元及合理支出66500元。
一审法院经审理认定雪领公司构成侵权，并判决其停止侵权、消除影响、赔偿爱奇艺公司经济损失60万元及合理支出66500元。
雪领公司不服，向北京知产法院提起上诉。
北京知产法院经审理认为：
【针对商标性使用问题】
在商业活动中，使用商标标识标明商品或服务的来源，使相关公众能够区分提供商品或服务的不同市场主体的方式，均为商标的使用方式。
《商标法》第四十八条：本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。
随着互联网产业的发展，商标的使用方式愈发多元化，除《商标法》第四十八条所列举的商标使用方式外，在电子媒体、网络媒体等平面或立体媒介上使用商标标识，使相关公众对商标、商标所标示的商品或服务及商品或服务提供者有所认识的，都是商标的使用。
本案中，雪领公司对“营销奇葩说”字样的使用或系在商业宣传中使用、或系在网络媒体中使用、或系在视听节目中使用，且均指向《营销奇葩说》视听节目或文章等，与雪领公司所提供的相关服务具有紧密联系，客观上都起到了指示服务来源的作用，相关公众易将其作为商标识别，系商标意义上的使用。
商标侵权案件中类似服务的判断
类似服务的判断，应当将被诉侵权行为所涉及的具体服务内容与涉案商标核定使用的服务进行比对，并且应当以相关公众对服务的一般认识综合判断，《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似服务的参考。商标权人是否在核定服务上使用商标以及使用的程度，仅影响民事责任的承担，不影响侵权与否的判断。
本案中，爱奇艺公司主张雪领公司的被诉侵权行为所涉服务与“奇葩说”商标核定使用的“培训、提供在线录像（非下载）、提供在线电子出版物（非下载）”服务构成相同服务，与“电视文娱节目、娱乐”服务构成类似服务。
法院经过逐一比对，认定雪领公司的被诉侵权行为所涉服务与“培训、提供在线录像（非下载）”服务构成相同服务，与“电视文娱节目”服务构成类似服务。
小提示：商业主体在借助微博、微信、网站等互联网渠道进行推广宣传时，应慎重选择服务名称，尤其要注意避让他人商标、有一定影响的企业字号等商业标识，否则可能会构成侵权。（供稿：北京知产法院 编辑：赵丽媛 汪希)
附：判决书全文
北京雪领网络科技有限公司与北京爱奇艺科技有限公司侵害商标权纠纷二审民事判决书
北京知识产权法院
民 事 判 决 书
（2019）京73民终965号
上诉人（原审被告）：北京雪领网络科技有限公司，住所地北京市海淀区海淀中街******1502。
法定代表人:心月，经理。
委托诉讼代理人:吴东，北京市泽文律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宋鹏。
被上诉人（原审原告）：北京爱奇艺科技有限公司，住所，住所地北京市海淀区海淀北一街******div>
法定的代表人：耿晓华，副总裁。
委托诉讼代理人：马远超，北京市中伦（上海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：沈晓微，北京市中伦（上海）律师事务所律师。
上诉人北京雪领网络科技有限公司（以下简称雪领公司）因与被上诉人北京爱奇艺科技有限公司（以下简称爱奇艺公司）侵害商标权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（以下简称一审法院）（2018）京0108民初31695号民事判决（以下简称一审判决），均向本院提起上诉。本院于2019年3月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。2019年4月22日，本院依法公开开庭对本案进行了审理。上诉人雪领公司的委托诉讼代理人吴东、宋鹏，被上诉人爱奇艺公司的委托诉讼代理人马远超到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
雪领公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回爱奇艺公司的全部诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律存在明显错误。1．一审未依法对照和比较具体的服务，而是比较“两者服务类别是否相同和类似的问题”，错误认定《营销奇葩说》与“奇葩说”商标核定使用的服务类别构成类似，扩大了商标侵权认定条件的适用范围，将本不构成商标侵权的行为也纳入了商标侵权的范围。2．一审判决未认定《奇葩说》节目是“奇葩说”商标在哪项核定使用服务上的使用。《奇葩说》节目是一档网络综艺视频节目，不属于“奇葩说”商标核定使用的任何一项服务。虽然该节目具有娱乐性和竞赛性，但是并无证据证明该节目就是“奇葩说”商标核定使用的服务。《营销奇葩说》是一种集合了文字、视频、图片、评论等多种元素的网页文章，视频只是文章中的一小部分，整体是一个在互联网上传播的汇编作品，不是服务。3．《营销奇葩说》与《奇葩说》只有一个共同点就是通过网络传播，其他方面完全不同，一审法院认定两者在传播范围和受众上具有一致性不符合事实。4．一审法院酌定赔偿数额依据错误。《奇葩说》节目播放量大，不代表“奇葩说”商标知名度高，因为《奇葩说》节目并非“奇葩说”商标核定使用的服务。《营销奇葩说》在受众中未与《奇葩说》节目产生混淆，而且雪领公司收到起诉状后停止了更新，没有删除《营销奇葩说》节目是因为爱奇艺公司存在断章取义的情况，所以雪领公司没有删除自己的栏目以便留存完整证据。雪领公司不存在主观恶意，“奇葩”从2012年起就是网络热词，不应由爱奇艺公司独占。《营销奇葩说》只在营销行业中有一定的浏览量，没有获利。
爱奇艺公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，爱奇艺公司不同意雪领公司的上诉请求和理由，请求法院予以驳回，维持一审原判。
爱奇艺公司向一审法院起诉请求：一、请求判令雪领公司立即停止侵害爱奇艺公司注册商标专用权的行为，即判令雪领公司立即停止并不得使用含有“奇葩说”字样的栏目名称、节目名称、微信公众号名称；2、请求判令雪领公司向爱奇艺公司赔偿经济损失200万元，其中合理支出66500元；3、请求判令雪领公司在“雪领新媒体”网站（http://www．×××．com/）首页上端、微信公众号“营销奇葩说”（ID：×××）连续7日刊登声明、消除影响，在《新京报》中缝以外版面刊登声明、消除影响。
一审法院认定的事实：
一、爱奇艺公司主张的涉案商标权
2016年4月7日，北京奇艺世纪科技有限公司（以下简称奇艺公司）取得第16260183号“奇葩说”商标的注册商标专用权，核定使用服务类别为第41类，包括：培训；组织教育或娱乐竞赛；流动图书馆；提供在线电子出版物（非下载）；录像带发行；提供在线录像（非下载）；提供在线音乐（非下载）；电视文娱节目；娱乐；健身俱乐部（健身和体能训练）。该商标有效期至2026年4月6日。
2016年4月9日，奇艺公司与爱奇艺公司签订《商标使用许可授权书》，奇艺公司将涉案商标以普通使用许可的方式许可给爱奇艺公司使用，许可期限自许可方享有注册商标专用权之日起至许可方书面撤销授权书为止。同时约定爱奇艺公司有权以自己的名义，通过采取一切必要之法律行动，向涉嫌侵权方主张自许可方享有注册商标专用权之日起的民事责任、行政责任、刑事责任。
二、商标使用及知名度证据
1．《奇葩说》节目是由爱奇艺公司投资、制作、推广、播放的中国首档说话达人秀视频节目，节目内容兼具娱乐性与竞赛性，自2014年在“爱奇艺”网站独家播出，（2017）沪浦证经字第3509号公证书载明，打开爱奇艺网页版，在搜索框中输入奇葩说第一季，在搜索结果页中点击奇葩说第1季：决赛（上）马东爆料节目潜规则，视频右下角标有“奇葩说”，视频下方标明“奇葩说第1季：”，节目开场突出显示“奇葩说”字样，节目中主持人桌牌、节目背景都标有“奇葩说”。《奇葩说》节目通过设置不同的辩题，由正反双方进行辩论，目前，《奇葩说》已经更新至第4季。
2．新闻报道：2015年新华娱乐报道称自2014年11月开播以来，爱奇艺制作的中国首档说话真人秀《奇葩说》播放破亿；站长之家报道，2015年全网新增自制综艺排行榜中，《奇葩说2》排名第三，播放量为6．63亿、网络自制播放TOP20单期最高播放量18500万，排名第一；新浪财经报道：2016年度网综十佳榜单中《奇葩说第三季》排名第一；2016年中国网报道：《奇葩说》第三季总播放量超5亿，均集播放达2000万余次，《奇葩说》系列总播放量累计16．6亿；互联网周刊2017最受欢迎综艺排行榜，《奇葩说》第四季排名第三。
3．证书：2015年9月，《奇葩说第一季》获得北京市新闻出版广电局颁发的“2015年优秀原创专业类视听节目”；《奇葩说第二季》获得首都互联网协会、北京视协网络视听节目服务行业分会共同颁发的“优秀创新栏目一等奖”；2016年9月，《奇葩说第三季》获得北京市新闻出版广电局颁发的“2016年优秀原创专业类视听节目”。
4．广告合同：2015年奇艺公司为“奇葩说”投放“银幕巨阵”电影映前广告，支付广告费194万元；2015年6月奇艺公司在上海、北京通过地铁媒体为“奇葩说”发布广告，支付广告费802193元。
雪领公司提交网页打印件，证明爱奇艺公司存在刷量的情况，且爱奇艺公司《奇葩说》是一档网络综艺节目，其不属于注册商标核定使用的服务项目。
三、爱奇艺公司主张雪领公司的侵权行为
爱奇艺公司主张雪领公司在节目名称中使用“营销奇葩说”的行为侵犯了其商标权，雪领公司通过网页、微信公众号中开设专栏的方式进行节目的推广，具体的使用方式有六种：1．在官网“雪领新媒体（www．×××．com）上，以“营销奇葩说”命名网站上的栏目名称、服务名称，并作为节目名称使用；2．在“雪领新媒体”新浪微博中，将“营销奇葩说”作为节目名称使用；3．在微信公众号“营销奇葩说”中，将“营销奇葩说”作为微信公众号名称、节目名称使用；4．在微信公众号“雪领”上，将“营销奇葩说”作为栏目名称使用，并指向“营销奇葩说”节目；5．在微信公众号“雪领网络”上，将“奇葩说”作为栏目名称使用，指向“营销奇葩说”节目；6．在每期“营销奇葩说”节目视频、文字稿中，将“营销奇葩说”作为节目名称使用名称使用，在某些节目中其主持人直接将节目称为“奇葩说”。
雪领公司经营雪领新媒体网（网址为www．×××．com），该网站于2015年1月16日通过备案审核。
2017年8月24日，上海市浦东公证处经申请对雪领新媒体网等进行证据保全并出具（2017）沪浦证经字第3508号公证书（以下简称第3508号公证书）。该公证书记载，通过百度网搜索“营销奇葩说”，选择第2个搜索结果“营销奇葩说-雪领新媒体-新媒体及网络整合营销解决方案”,进入雪领新媒体网（网址为www．×××．com）。页面从上至下的显示为：顶部排列有“首页”“营销奇葩说”“营销资讯”“雪领早报”“雪领专栏”；左侧特色&服务有“营销奇葩说”“雪领直播间”“雪豹智慧营销平台”“雪领微问答”“媒介资源”，页面中央显示“营销奇葩说（图文大字）寻找最懂营销的人”。栏目介绍：雪领新媒体打造的国内首档直播+视频+音频+图文形式的营销大咖访谈栏目，旨在寻找在营销领域观点独特、口才出众的“最懂营销的人”。每周一次专访，每月一次互动论坛，成为新媒体时代下企业市场和公关的实战教科书。点击顶端横排的“营销奇葩说”，显示的页面中有24期《营销奇葩说》，点击任何一期《营销奇葩说》可以进行观看，《营销奇葩说》每一期都采访营销领域内的大咖，介绍营销活动中的案例、方法，在《营销奇葩说》节目中，主持人对业界“大咖”进行采访，视频左上角、主持人话筒、节目背景中、桌签、视频结尾处等多处突出出现“营销奇葩说”字样，在Vol．002期的《营销奇葩说》中主持人在介绍其节目的过程中称“本期奇葩说我们请来了另外一位大咖……”点击播放《营销奇葩说》，该节目采用一位主持人与一位嘉宾对话的形式，由嘉宾就其在营销中的知识、观点等向观众进行介绍，节目中配有字幕，采访氛围轻松幽默。在2017年7月18日的“《营销奇葩说》第二季商业合作案”中，雪领公司将《营销奇葩说》第一季与《奇葩说》第一季进行了对比，《奇葩说》播放量2亿，总曝光量：未透露；《营销奇葩说》播放量：200万，总曝光量：4000万+PV；还对两者的受众人群从年龄层、地域范围、性、地域范围对比。在传播范围上，《营销奇葩说》通过新闻媒体、自有平台、直播平台、主流视频网站（包括腾讯、优酷、爱奇艺等）进行播放。第一季赞助商包括Kindle、瀚亚地产、优客工场、fresh、联想佳沃等。在网站首页“关于我们”中，载明“雪领新媒体成立于2015年，专注于新媒体及网络整合营销策略、渠道、效果，为不同发展阶段的企业需求，量身定做个性化的新媒体及网络整合营销解决方案。同时，雪领新媒体通过网络营销案例、资讯、方法、知识干货等方式，全方位解读新媒体时代给企业传播和人们生活带来的变化和影响……”点击网站首页的新浪微博图标，进入“雪领新媒体”官方微博，其中部分微博对《营销奇葩说》进行了推荐。
2017年8月24日，上海市浦东公证处经申请对“营销奇葩说”“雪领”微信公众号等进行证据保全并出具（2017）沪浦证经字第3510号公证书（以下简称第3510号公证书）。该公证书记载，名称为“雪领”、微信号为“×××”的微信公众号由雪领公司运营，扫码关注并进入该微信公众号，页面底端显示有“营销奇葩说”栏目，点击“营销奇葩说”栏目，其中有全部已经制作可以播放的《营销奇葩说》节目，具体内容与雪领新媒体网站中的内容一致。名称为“营销奇葩说”、微信号为“×××”的微信公众号由雪领公司运营，扫码关注并进入该微信公众号，该微信公众号中分为“大咖专访”“论坛活动”“营销宝典”“荐书专栏”几个栏目，在“大咖专访”中有全部已经制作可以播放的《营销奇葩说》节目，具体内容与雪领新媒体网站中的内容一致。进入雪领公司运营的另一公众号“雪领网络”，下方显示的栏目有“奇葩说”“微问答”“俱乐部”，8月24日，有“宋社长携《营销奇葩说》嘉宾智囊内测微问答”的报道。
2017年10月26日，爱奇艺公司通过邮件要求下架雪领公司上传至爱奇艺网站中的《营销奇葩说》视频。雪领公司提交其与爱奇艺公司相关人员沟通的往来邮件、短信，证明爱奇艺公司的工作人员删除《营销奇葩说》视频是在雪领公司的提醒之后，雪领公司辩称爱奇艺公司不认为其是侵权行为。庭审中，雪领公司称其《营销奇葩说》一般一期十几分钟，不定期的推出，自2016年9月13日开始发布视频使用，到2017年年底就不再更新了，但是“营销奇葩说”栏目还保留在官网，微信公众号也叫这个名字，总共在网站中发布了29期，在腾讯网、爱奇艺网站中上传过。
2018年8月22日，登陆雪领新媒体网站，仍然存在“营销奇葩说”专栏，在雪领、营销奇葩说、雪领网络的微信公众号中雪领公司仍然在推广《营销奇葩说》，双方确认《营销奇葩说》节目更新至第30期。
雪领公司辩称其经营活动为通过网络营销案例、资讯、方法、知识干货等方式，为企业需求定做网络营销解决方案，该内容与爱奇艺公司商标核定服务为不同类别，其提交雪领公司经营内容打印件、网络推广服务合同等证据予以佐证。雪领公司辩称《营销奇葩说》与涉案注册商标核定服务项目不相同也不类似，营销奇葩说是雪领公司的一个栏目名称，内容是采访在营销领域，有成就的大咖，里面有访谈的视频、被访者的照片、文字介绍等，与爱奇艺公司的商标类别不相同不近似。雪领公司提交百度网中关于相关词语的解释作为证据，“栏目”是电视台每天播出的相对独立的信息单元，主要是单个节目的组合，是按照一定内容（如新闻、知识、文艺）编排布局的完整表现形式。“电视节目”是指电视台通过载有声音、图像的信号传播的作品。“电视娱乐节目”是指通过电视这一特定的传播媒体传播的，大众广泛参与的，以审美性、娱乐性、观赏性和趣味性为突出特点的电视节目。雪领公司提交《类似商品和服务区分表》，辩称《营销奇葩说》是栏目名称、作品名称，不是商标使用，且与爱奇艺公司商标指定类别在服务目的、内容、方式、对象等方面都不相同也不相似。
雪领公司提交《网络热词“奇葩”的演变》《从认知隐喻的角度看网络热词“奇葩”的词义变化》两篇文章及网易、百度百科、搜狗百科、360百科、知乎等网站中对“奇葩”的解释，辩称“奇葩”是网络热词，爱奇艺公司的商标借用了网络热词不具有创新性和显著性。上述资料中对“奇葩”解释为：原指珍奇而美丽的花朵，常用来比喻不同寻常的优秀文艺作品，如今已沦为贬义词，比喻某人某事或某物世上少有，让常人不可理解，广泛地运用在具有惊异言行色彩的人物身上。
四、其他
爱奇艺公司提交了上海市浦东公证处开具的证明，证明爱奇艺公司为本案中出具的三本公证书支付了公证费共计6500元。爱奇艺公司提交6万元律师费发票一张，证明为本案的律师费支出。上述事实，有商标注册证、合同、公证书、证明、网页打印件、发票等证据予以证明、一审法院庭审笔录亦在案佐证。
一审法院认为：
根据爱奇艺公司提交的证据，可以认定其对“奇葩说”商标享有注册商标专用权，他人未经许可不得在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，以及在容易导致混淆的情形下，在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标。
商标的功能价值在于区分不同生产经营者所提供的商品或服务，该种价值的保障以商标在其所提供的商品或者服务上进行了商业上的使用为基础，只有进行商标意义上的使用，才能使某种标识在特定商品或服务上与其提供者之间建立起稳定的特定联系，从而受到法律保护。因此在判断某种标识的使用是否侵害了商标权时，首先应当排除非商标意义上的使用行为。具体到本案，爱奇艺公司主张雪领公司在节目名称中使用“营销奇葩说”的行为侵犯了其商标权，雪领公司通过网页、微信公众号中开设专栏的方式进行节目的推广，具体的使用方式有六种,归纳爱奇艺公司主张的雪领公司就“营销奇葩说”的使用方式，一共有三种，一是作为微信公众号中、官网中的栏目名称使用；二是在网络视听节目中使用；三是在微信公众号名称中使用。对此，一审法院认为，第一，作为微信公众号中、官网中的栏目名称使用“营销奇葩说”字样仅是将其作为网站中的一个栏目，在使用时不论是字体大小、字色均较为规范、合理，没有证据显示雪领公司存在突出使用的情况，符合网站中的常规使用方法，并非商标意义上的使用方式；第二，对于雪领公司将“营销奇葩说”作为其网络视听节目的名称、在该节目中多次、突出使用“营销奇葩说”字样的行为，其不仅仅是发挥该标识的“标题”功能而进行的描述性使用，雪领公司在其官网、微信公众号、招商广告等商业活动中突出地、大量地使用“营销奇葩说”字样，该种使用方式已经超出单纯的节目名称的使用方式，客观上起到了指示商品或者服务来源的作用，系商标意义上的使用。第三，对于将“营销奇葩说”作为微信公众号名称的使用方式，一审法院认为，目前微信已经成为人们信息交流的主要途径之一，通过公众号，商家可以在微信平台上实现和特定群体的文字、图片、语音全方位沟通、互动，推广商品、提供服务，从而形成一种线上、线下互动的营销方式和开放应用平台，雪领公司在其运营的微信公众号的名称中使用了“营销奇葩说”标识，已经表现为向相关公众表明商品或服务的来源，构成了商标意义上的使用。
根据《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）的规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品或者服务为限。未经商标注册人的许可，在同一种商品或者服务上使用与其注册商标相同的商标，属于侵犯注册商标专用权的行为；未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的也属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，爱奇艺公司的注册商标“奇葩说”包含网络用语“奇葩”，但将“奇葩”与“说”结合的方式并非常用搭配，且经过其长期、大量的使用，已经使“奇葩说”与爱奇艺公司之间建立了极高的关联度。雪领公司使用“营销奇葩说”，该标识与爱奇艺公司的注册商标相比对，“营销”指代的是雪领公司的经营领域，雪领公司使用“营销”意在对其节目主题进行说明，其无法直接起到识别作用，该标识中能够产生区分、识别作用的是“奇葩说”三个字，因此被诉标识完全包含了爱奇艺公司注册商标的核心与显著部分，二者字音、字形一致，且二者所表达的意思也基本一致，二者构成近似商标。
关于两者服务类别是否相同或者类似的问题，一审法院认为，认定利用信息网络提供的商品或者服务，与他人注册商标核定使用的商品或者服务是否构成相同或类似，应结合服务目的、内容、方式、对象等方面综合确定。爱奇艺公司的“奇葩说”商标所获核准注册的类别为第41类培训；组织教育或娱乐竞赛；流动图书馆；提供在线电子出版物（非下载）；录像带发行；提供在线录像（非下载）；提供在线音乐（非下载）；电视文娱节目；娱乐；健身俱乐部（健身和体能训练）。当事人双方之间的作品在类型上相似，而该作品的相似并非著作权法中的划分标准，一审法院考虑的是其创作和传播市场由于均通过互联网进行传播，在传播范围、受众上具有一致性。雪领公司通过制作《营销奇葩说》节目，在节目中和微信公众号中使用“营销奇葩说”字样，其在服务对象、内容、提供方式等方面与爱奇艺公司对“奇葩说”商标核准注册的类别构成类似，属于在类似商品上使用与注册商标近似的商标的情形。雪领公司在爱奇艺公司已经取得注册商标专用权且已在相关领域内获得较高知名度的情况下，依然在制作的节目中使用“营销奇葩说”字样，容易使相关公众对其节目与爱奇艺公司《奇葩说》之间产生关联性联想。雪领公司还在自己网站中的招商内容上将爱奇艺公司《奇葩说》与雪领公司《营销奇葩说》在受众、播放量等方面进行了对比，其在明知爱奇艺公司节目具有较高知名度的情况下，依然没有合理避让爱奇艺公司享有专用权的商标，使用与爱奇艺公司商标近似的标识的行为，不当利用了爱奇艺公司节目的声誉吸引相关公众，容易造成相关公众混淆。雪领公司将微信公众号命名为“营销奇葩说”是为通过微信公众号对涉案节目进行推广的行为，微信公众号具有较强的识别性，其中提供涉案包含侵犯爱奇艺公司商标权内容的节目，亦会使爱奇艺公司的注册商标专用权造成损害，构成侵犯爱奇艺公司商标专用权的行为。综上，一审法院对爱奇艺公司主张雪领公司侵害其涉案商标专用权的行为，依法予以支持。
雪领公司应对其侵害商标权行为承担停止侵权、消除影响、赔偿损失的民事责任。雪领公司应当立即停止使用包含“奇葩说”字样的节目名称、微信公众号名称；关于消除影响，其方式应当与侵权行为情节严重程度及该侵权行为造成损害的影响范围相适应，一审法院依法支持爱奇艺公司关于在雪领公司官方网站中消除影响的主张。关于赔偿数额，鉴于双方未能提交充分证据证明爱奇艺公司的实际损失或雪领公司的非法获利，一审法院综合考虑如下因素予以酌定：第一，《奇葩说》自开播以来的播放量巨大、“奇葩说”商标知名度较高；第二，雪领公司制作了多期《营销奇葩说》，侵权行为持续时间较长，且在诉讼发生后仍未删除侵权内容；第三，雪领公司明知爱奇艺公司商标及其知名度，但仍使用与爱奇艺公司近似的商标，并在宣传中进行了对比，主观恶意程度高；第四，雪领公司《营销奇葩说》播放量高，其在《营销奇葩说》中获得了商业赞助，侵权范围较广。综合上述因素，本院酌定雪领公司赔偿爱奇艺公司经济损失60万元，爱奇艺公司提出的赔偿请求数额过高，一审法院不予全部支持。爱奇艺公司因本案支出的律师费、公证费等费用，雪领公司依法予以支持。因爱奇艺公司提出过高的赔偿请求而产生的案件受理费，不应由雪领公司全部负担。
综上，一审法院依照商标法第四十八条、第五十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、雪领公司立即停止侵害爱奇艺公司注册商标专用权的行为，具体包括立即停止并不得使用含有“奇葩说”字样的栏目名称、节目名称、微信公众号名称的行为；二雪领公司在“雪领新媒体”网站（http://www．×××．com/）首页连续四十八小时刊登声明，就本案侵害商标权行为为爱奇艺公司消除影响；三、雪领公司赔偿爱奇艺公司经济损失60万元及合理开支66500元，以上共计666500元；四、驳回爱奇艺公司的其他诉讼请求。一审案件受理费22800元，由雪领公司负担12800元，由爱奇艺公司自行负担10000元。
二审审理过程中，雪领公司提交了佳沃茶社场地消费报销历史记录、小票明细和发票，用以证明所谓的提供赞助只是与合作企业在拍摄场地消费时有折扣，还是需要由雪领公司自行支付相关费用，并没有商业赞助。爱奇艺公司认可该份证据的真实性，但认为该证据与本案被诉侵权行为无关。
爱奇艺公司在二审庭审时认可一审判决准确记载了其所主张的雪领公司商标侵权行为，并明确主张雪领公司的被诉侵权行为与“培训、提供在线录像（非下载）、提供在线电子出版物（非下载）”服务构成相同服务，与“电视文娱节目、娱乐”服务构成类似服务。爱奇艺公司表示，爱奇艺网站由其经营，《奇葩说》节目本身属于“电视文娱节目、娱乐”服务，爱奇艺公司和《奇葩说》节目共同向相关公众提供了“提供在线录像（非下载）、提供在线电子出版物（非下载）”服务。对此，雪领公司不予认可，其认为《奇葩说》节目不属于“奇葩说”商标核定使用的任何一项服务。
关于一审法院认定雪领公司网站的栏目名称使用“营销奇葩说”不属于商标意义上的使用，爱奇艺公司对此表示异议，认为栏目名称的使用也属于商标性使用，但由于一审判决雪领公司停止侵权，故爱奇艺公司未对一审判决结果提起上诉；雪领公司对此认定表示认可，但其认为一审判决要求停止全部被诉侵权行为，故仍对一审判决提起上诉，雪领公司还表示该行为已经停止。
另查，“营销奇葩说”微信公众号的功能介绍为：雪领新媒体打造的国内首档直播+视频+图文+音频形式的营销大咖访谈栏目，旨在寻找在营销领域观点独特、口才出众的“最懂营销的人”。
各方当事人对一审判决查明的其他事实无异议，本院予以确认。
上述事实，有当事人提交的证据材料、本院谈话笔录、开庭笔录在案佐证。
本院认为：
根据上诉人的上诉请求和理由以及二审双方意见，本案的争议焦点在于：一、雪领公司的被诉侵权行为是否构成商标性使用；二、雪领公司被诉侵权行为所涉及的服务与爱奇艺公司的涉案“奇葩说”商标核定使用的服务是否构成同一种或类似服务；三、如果雪领公司的被诉侵权行为成立，一审法院判决其承担的法律责任是否适当。
一、雪领公司被诉侵权行为是否构成商标性使用
根据爱奇艺公司的主张、一审法院和本院查明的事实，雪领公司使用“营销奇葩说”的方式包括作为官网及微信公众号的栏目名称、作为官网、微博和微信公众号中的相关节目名称、作为微信公众号名称、在文章或视频节目中使用等。雪领公司辩称“营销奇葩说”是栏目名称和文章名称，仅起到区分作品的作用，不具有识别服务来源的作用，并非商标性使用。一审法院认定作为栏目名称使用“营销奇葩说”并非商标性使用，而其他使用方式构成商标性使用。
对此，本院认为，在商业活动中，使用商标标识标明商品或服务的来源，使相关公众能够区分提供商品或服务的不同市场主体的方式，均为商标的使用方式。随着互联网产业的发展，商标的使用方式愈发多元化，除商标法第四十八条所列举的商标使用方式外，在电子媒体、网络媒体等平面或立体媒介上使用商标标识，使相关公众对商标、商标所标示的商品或服务及商品或服务提供者有所认识的，都是商标的使用。本案中，雪领公司上述对“营销奇葩说”字样的使用或系在商业宣传中使用、或系在网络媒体中使用、或系在视听节目中使用，且均指向《营销奇葩说》视听节目或文章等，与雪领公司所提供的相关服务具有紧密联系，客观上都起到了指示服务来源的作用，相关公众易将其作为商标识别，系商标意义上的使用。一审法院认定将“营销奇葩说”作为栏目名称使用不属于商标性使用，理由是字体大小、字色均较为规范、合理，未突出使用。对此，本院认为，是否构成商标性使用，关键是相关公众是否会将其作为识别商品或服务来源的标识。例如，一些视频网站会将“电影”、“电视剧”、“综艺”等作为栏目名称，无论字体、字号如何显著，此类名称本身不具有指示服务来源的作用，仅起到对栏目内容的分类作用，相关公众也不会将此类栏目名称作为商标识别。而本案中，雪领公司在网站或微信公众号中以“营销奇葩说”作为栏目名称，显著性较强，指向《营销奇葩说》视听节目或文章等，相关公众易将其作为识别服务来源的标识。故雪领公司将“营销奇葩说”作为栏目名称使用，与“营销奇葩说”的其他几种使用方式一样，构成商标性使用，一审法院的相关认定错误，本院予以纠正。
综上，爱奇艺公司在本案诉讼中主张的雪领公司使用“营销奇葩说”的方式，均构成商标性使用。
二、雪领公司被诉侵权行为所涉及的服务与爱奇艺公司的涉案“奇葩说”商标核定使用的服务是否构成同一种或类似服务
雪领公司公司主张爱奇艺公司的《奇葩说》节目属于视频节目，不属于服务，爱奇艺公司未在涉案“奇葩说”商标核定使用的服务上使用“奇葩说”商标，故不构成侵权。对此，本院认为，判断是否构成商标侵权，应当将被诉侵权行为所涉服务与涉案商标核定使用的服务进行比较，而非与权利人使用涉案商标的行为进行比较。爱奇艺公司是否在“培训、提供在线录像（非下载）”等服务上使用涉案“奇葩说”商标，以及使用的程度，仅影响民事责任的承担，而不影响侵权与否的判断。
判断两服务是否属于同一种或类似服务，应当将被诉侵权行为所涉及的具体服务内容与涉案商标核定使用的服务进行比对。并且应当以相关公众对服务的一般认识综合判断，《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似服务的参考。本案中，爱奇艺公司主张雪领公司的被诉侵权行为所涉服务与涉案“奇葩说”商标核定使用的“培训、提供在线录像（非下载）、提供在线电子出版物（非下载）”服务构成相同服务，与“电视文娱节目、娱乐”服务构成类似服务。由于上述五项“奇葩说”商标核定使用的服务各不相同，亦不属于《类似商品和服务区分表》同一类似群，不宜不加区分的笼统认定被诉侵权行为所涉服务与该五项服务是否构成类似，故本院将逐一进行评述：
1．雪领公司认可其通过《营销奇葩说》视频节目向大众传播营销知识，在其网站对“营销奇葩说”栏目的介绍中也有“每月一次互动论坛，成为新媒体时代下企业市场和公关的实战教科书”的内容，在其“营销奇葩说”微信公众号中还设置了“论坛活动”“营销宝典”等栏目，由此可见，通过这些渠道，雪领公司客观上向相关公众提供了与营销有关的知识、经验与技能，属于培训服务的一种形式；2．《营销奇葩说》视频节目属于对节目的录制，雪领公司将其置于网络环境中供相关公众在线观看，属于“提供在线录像（非下载）”服务；3．由于“提供在线电子出版物（非下载）”属于出版服务，而出版服务的提供者应当是有出版资质的主体，《营销奇葩说》图文及视频亦非电子出版物，故被诉侵权行为不属于“提供在线电子出版物（非下载）”服务；4．《营销奇葩说》视频节目虽然以介绍营销达人、传播营销知识等为主要内容，但为了吸引受众、提升可看性，通过后期制作，其最终呈现出的节目效果具有较强的娱乐性，即便主要通过网络传播，其与“电视文娱节目”在服务的目的、内容、方式、对象等方面类似；5．如前所述，“营销奇葩说”图文及视频节目具有较强的娱乐性，但是其目的主要还是为了提供营销知识、推广营销达人、宣传公司业务，而非为娱乐而娱乐，故被诉侵权行为不属于“娱乐”服务。
综上，雪领公司的被诉侵权行为与“培训、提供在线录像（非下载）”服务构成相同服务，与“电视文娱节目”服务构成类似服务，一审法院的相关认定错误，本院予以纠正。
三、如果雪领公司的被诉侵权行为成立，一审法院判决其承担的法律责任是否适当
本案中，“营销奇葩说”与“奇葩说”文字相近，雪领公司将“营销奇葩说”使用在与涉案“奇葩说”商标核定使用服务同一种或类似的服务上，容易导致相关公众混淆、误认，构成商标法第五十七条第（二）项所规定的“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”情形。一审法院的相关认定正确，本院予以维持。
根据本院和一审法院查明的事实，《奇葩说》节目在相关领域有着较高的知名度和影响力，通过该节目，爱奇艺公司向相关公众提供了电视文娱节目、娱乐等服务，属于涉案“奇葩说”商标核定使用的服务范畴，也使得该商标获得了较高的知名度。雪领公司的被诉侵权行为易使相关公众混淆、误认，一审法院判决雪领公司承担停止侵权行为、消除影响的法律责任，符合法律规定，本院予以维持。
雪领公司上诉主张一审判决其赔偿爱奇艺公司经济损失60万元过高，对此，本院认为，鉴于现有证据不足以证明爱奇艺公司的实际损失或雪领公司的非法获利，一审法院根据涉案“奇葩说”商标的知名度、雪领公司被诉侵权行为的持续时间、侵权情节、所获商业赞助和主观过错程度等综合因素，酌情判决雪领公司赔偿爱奇艺公司经济损失60万元，并无不当，本院予以维持。
综上，一审法院判决雪领公司因侵害商标权而应承担的相应法律责任恰当，本院予以维持。
综上所述，雪领公司的上诉请求及理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10465元，由北京雪领网络科技有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王金山
审 判 员 仪 军
审 判 员 张晓丽
二〇一九年七月十四日
法官助理 麦 芽
书 记 员 王丹妮
来源：京法网事
作者：麦芽
编辑：IPRdaily王颖 校对：IPRdaily纵横君
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