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来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：肖振春 茶余泛IP兼法
原标题：标准必要专利（SEP）真的很不一般
标准必要专利本源上是技术衍生物，看似简单，实则很不一般。标准必要专利涉及三方，标准组织、专利权人和标准使用者，三者通过公平、合理和无歧视关联。本文主要分析标准必要专利的不一般体现在何处。
标准必要专利（SEP，standard essential patent）本源上是技术衍生物，看似简单，实则很不一般。
标准必要专利涉及三方，标准组织（SDO，Standard Development Organization）、专利权人（Patent Holder）和标准使用者（User of Standard），三者通过公平、合理和无歧视（FRAND，Fair，Reasonable And Not-Discriminatory）关联。
标准必要专利很不一般体现在以下三难：
一、很难产出
1、创新很难成为标准
“三流企业做产品、二流企业做品牌、一流企业做标准。”众人都知一流企业很少，这也是市场规律必然所在。
首先，标准并不意味着创新，标准可能只是最低要求，其目的是确保规格或安全，依据现有技术能满足标准要求，同时，其可能为政府驱动设立而非技术或市场驱动，同时标准有多种级别和细类，有些标准是为拿政府资助和品牌宣传。
其次，创新并不能意味着标准。创新过高不能进入标准（4G标准制定时，已经有5G专利），创新技术路径不同而不能进入期待的标准（建筑领域），创新未被投票者选定不能进入标准较难见（联想5G投票门事件）。
2、不是每个技术和产品都能拥有标准必要专利
当前的标准必要专利只存在于特定的技术领域，通信领域最普遍存在、音视频领域较多、医药领域有些许。
通过裁判文书检索，涉及标准必要专利的裁判文书68份，一审26份，二审41份，再审1份，涉及七个产品或技术领域：医药、通信、共享充电宝、建筑、音频、集装箱和USBKEY。
上述裁判案例中，多个案例的诉由并不是标准必要专利认定、侵权和许可费，而是垄断和滥用市场地位。
标准必要专利的经典案例是：诺基亚Vs上海华勤（低调的经典）、华为Vs交互数字（轰动的经典）、西电捷通Vs索尼（新闻的经典）、华为Vs三星（世纪的经典）。
很显然，通信领域是标准必要专利的代名词，不仅因为有标准必要专利存在，而且因为其全球性、技术独占性极强、技术难度极大、战火纷飞、市场价值大等因素。
而反观其他产品或技术领域，无法具备如此多的因素，如建筑领域标准非常多，但其技术难度小、技术独占性弱和地方性；医药领域技术难度大、技术独占性一般和标准必要专利可能性低；音视频领域是标准必要专利的一个热点，但其全球性并不唯一、技术独占性一般、市场价值一般和协议解决优先。
3、最好的技术创新也未必具有标准必要专利效力和价值
有两句“鸟”谚语：“枪打出头鸟”和“早起的鸟儿有虫吃”。技术创新是鸟，但出头鸟和早起鸟是完全不同的命运。
出头鸟因为技术创新领先太多、其他玩家都没有动静、市场没有需求等因素而亡，早起鸟是与其他玩家共同的一天24小时、共同的日出日落市场存在和需求，只是与其他玩家作息不同等因素而兴。
一个浅明的例子：市场存在于2G时代，主要研究2G和3G，3G是市场需求，3G研究成果纳入3G标准而成为标准必要专利，但若你主要研究4G，而4G市场需求还遥远且不定，4G成果不会被接纳进入3G标准，则可能成为出头鸟，当然，早起鸟也并不必然兴，因为专利权是有期限的。
二、很难认定
1、技术/产品与专利是两个维度的
技术/产品是标准维度，专利是专利维度，二者之间还有一个必要维度。标准组织的角色是制定标准维度，同时要求声明，声明可能是FRAND声明，FRAND声明关联专利，但其绝不干涉专利维度，更不对必要维度开展任何工作。
技术/产品的标准通常为技术效果而设立，部分为技术过程而设立，而专利权范围是技术特征组合的技术方案，技术方案与技术效果是因果关系但不是一因一果关系，技术方案与技术过程可能有对应关系，但术语的差异和表述的差异仍需要将两个维度进行比对。
由于两个维度的存在，催生了专利产业的一个新职位——标准专利工程师。
2、SDO发布的只是技术标准
ETSI（欧洲电信标准化协会，European Telecommunications Standards Institute）作为通信领域的权威SDO之一。在其官网（https://www.etsi.org）的STRANDARDS一栏中，是不会涉及专利信息的，在公布的标准文件中也不会涉及专利信息，标准文件中的内容均为技术术语和技术参数。
技术标准的制定也不是一个简单的事，不是单纯的技术维度，是多方参与的博弈活动，每一方均具有多个角色，其中技术角色不可或缺，通常还会有专利或法务角色作为参谋，由于主角是技术角色，因而产出的是技术标准。
3、SDO不评定标准必要专利
技术标准的存在是标准必要专利产生的根基。技术标准由SDO制定，但SDO深知标准必要专利的水深，其选择自保而不对标准必要专利承担责任，但其还是会做两项工作：
一是要求IPR遵循FRAND原则；
二是公布IPR声明的标准必要专利。
那么，谁最合适评定标准必要专利？
SDO是最合适的。首先，其拥有技术专家；其次，其对专利并不陌生；再次，其拥有所有IPR的背景资源。
其能评定或组织评定哪些是标准必要专利，某个IPR holder所拥有专利占所有标准必要专利的比例，但其不能评定的东西还有很多，其中至少包括：拥有标准必要专利但未声明的；标准必要专利的权利稳定性；标准必要专利的价值区分；所有标准必要专利的价值；每个IPR holder的专利价值及IPR holder之间的专利价值比值。
因此，SDO选择不参与任何标准必要专利的评定，让评定归于市场谈判和司法，也促进了专利产业职能的细分，催生了专利许可岗位并且要求英文听说读写兼备。
至此表明，标准必要专利只是一个声明，其检验并不归于标准组织，而是交由市场谈判和司法检验，因而对于标准必要专利无需当然敬仰，European Commission studies show that between 50% and 90% of declared SEPs are not actually SEPs，一旦遭遇，兼用无效程序和不侵权抗辩，甚至还能反诉其标准必要专利滥用或起诉不正当竞争。
三、很难平衡
平衡就是不外乎两个方面，价值的平衡和权利义务的平衡，即一个市场维度一个法律维度。
1、FRAND只是原则
公平、合理和无歧视原则相当于民法原则中的诚信原则，原则原本是在穷尽规则的情形下才适用。
在民法总则有206条规则、属于民法范畴的特别法规则上千条及司法解释，而FRAND没有任何的规则设定，那么在实务中，只能直接适用FRAND原则，这对于审判都是难事，更何况对于市场谈判。
没有法定的平衡，即使寻求司法来平衡，也仅能在法律维度算平衡，市场维度仍难平衡。
2、willing与unwilling的界定
华为与三星的专利许可费谈判，其中涉及标准必要专利，从谈判起始至达成全球和解的时间长度超过五年。期间，在全球发起诉讼数十起，阅读中国公开的裁判文书，willing和unwilling是一个辩论焦点，其体现于报价和答复的实质内容、时间等方面以及CC（权利要求比对表，Claim Charts）等形式文件，unwilling已经是一个很难认定的事项，对于unwilling需承担的责任更难判定。
标准必要的专利权人发出一份报价和CC，但收到人认为这份报价和CC有错误，其应当指出其中的所有错误吗？若认为报价过高，其应当答复一个另外的报价吗？收到人进行否决答复，其应当被认定为unwilling licensee吗？
3、VIE（valid,infringed,essential）的关联含义复杂
对于标准必要专利，是否需要给专利许可费是基于专利的有效性（Valid）、是否侵权（Infringed）和是否为标准必要专利（Essential）。
对于有效性，我国法院是没有审判决定权的，决定权归于国家知识产权局专利局复审和无效审理部；对于是否侵权，由我国法院审判决定；对于是否为标准必要专利，我国法院是否有决定权？
VIE虽同归于专利，但其并不由同一组织决定，必然导致标准必要专利的实务难度加大。
其中，有效性直接决定是否侵权，是否侵权对于是否为标准必要专利没有一致性，标准必要专利对于侵权具有直接决定作用，有效性对标准必要的认定具有决定性，当VIE之间出现矛盾冲突时，无法集中解决而必然导致难平衡。
4、 Value and Royalty rates
标准必要专利的价值应当是专利权自身的价值，不应当包括因是标准必要专利而产生附加价值。
那么专利权自身的价值是什么呢？研发成本+专利申请成本+专利维持成本+利率率吗？简单的说，就是专利权自身的价值是算不清楚的。
专利许可费率应当小于所有标准必要专利的许可费率，但这句话没有内涵。要赋予其内涵，至少需要增加以下确切的思想：最小可销售单元、标准必要专利与非标准必要专利分开、评定标准必要专利、不得重复收取和总专利许可费率，当看到上述这些需要增加的确切思想时，就明白其不可能赋予其内涵。
如最小可销售单元不仅具有多样性而且再小的单元也可能具有多专利；不得重复收取要求专利许可透明化，而保密协议（NDAs，Non-Disclosure Agreements）是不可能在专利许可谈判和签订中被消除的。
在现有司法判例中，大致有两种许可费率确定模式：参考在先许可费率和提供一种计算算法。参考在先许可费率是法定的模式但其实际上无参考价值，提供一种计算算法也就代表行业没有形成公认计算算法，不论特定计算算法的合理性，其通用性是存疑的。
5、Compensation or Remuneration
即使确定统一的Value and Royalty rates，但对于每个IPR Holder是否公平？
不同IPR Holder的经营业务、研发投入、销售收入和管理能力是有区别的，况且每件标准必要专利的自身价值也是不同的、一件专利可能属于多个标准的必要专利，若确定统一的方案，则必然不公平存在于IPR Holder，更何况专利权有效性和自身价值是动态变化的。
每个IPR Holder获得统一模式下的补偿或报酬是不公平合理的，这也是当前专利许可的一难点，将自主权完全放于IPR Holder和Licensee也不是一个良策。
结语
依靠标准组织、专利权人、标准使用者以及关联三者的公平、合理和无歧视无法解决标准必要专利问题，即使再附上司法也同样无法解决，由此可见，标准必要专利真的很不一般。
来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：肖振春 茶余泛IP兼法
编辑：IPRdaily王颖 校对：IPRdaily纵横君
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