专利中的“可以”怎么用？

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来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：徐苏明 付倩 专利代理师

原标题：专利中的“可以”怎么用

专利文件作为一种具有法律效力的文件，撰写方式存在一定特殊性，但其毕竟也是主要由语言文字表达而形成的文件，需要符合人们所遵循的语法规则，所以对于有些不太好理解的内容，不妨从语法角度去解读，兴许具有柳暗花明的效果。

笔者曾撰文《专利中的“所述”是什么》（点击标题阅读原文），从中英文语法的角度去帮助读者更准确地理解专利中常见的词汇，“所述”的来源及较准确用法。在日常工作中，笔者发现专利中的另一词汇，“可以”也具有一定的解读意义，希望通过本文与大家进行分享。

相信部分专利代理师遇到过这样的问题，因为在专利申请文件的权利要求书中记载了“可以”，从而收到主题为不符合专利法第26条第4款的审查意见通知书，也就是权利要求并未清楚地限定要求专利保护的范围，进而在日后的撰写以及带新人的过程中，都会要求尽量避免使用“可以”进行表述。

但是，熟悉机械领域的专利代理师也应当知晓，对于机械领域的专利申请文件，“可拆卸连接”、“可转动连接”这些表述则会经常出现于权利要求中。

为何几乎没有因为“可拆卸连接”及类似表述导致的A26.4审查意见呢？另外，在某些情况下，如果必须使用“可以”才能将一句话表达清楚，但出于上述审查意见的顾虑而将“可以”删除或更换，进而造成表达不清楚，是否又有本末倒置之嫌呢？

笔者作为一名八零后，从初中才开始学习英语，虽然当年学习起步阶段较为吃力，但也还算是逐渐步入正轨。在学习过程中，作为一位非英语母语的学习者，老师的强调加之自己的领悟，发现这门语言最基础的两个部分就是单词和语法。而我们从小便接触的汉语，由于存在先天性的日常语言环境，对汉语的学习脉络可能并不是循着单词和语法而展开的。正是由于这种差异的存在，笔者在不断学习英语的过程中，从英语语法的角度对部分汉语表达进行了重新认识。一定程度而言，让笔者真正认识到了我们习以为常的一些汉语表达为什么要如此表达。这对笔者进行专利撰写也起到了一定帮助作用。

由于现代专利制度起源于西方，最早的专利文件也是由具有一定互通性的西方语言而撰写的。既然如此，我们不妨将“可以”这一专利中的表述进行回溯，以探究竟。

在英文专利文件中，有时候会看到这样的表述，“has the ability/possibility to”，翻译成中文时，相应表述为“可以”，例如将“The catalyst has the possibility to be KMnO4”译为“所述催化剂可以是KMnO4”。更多时候会看到这样的表述，“-able”，翻译成中文时，相应表述还是“可以”，例如将“A is detachable connected to B”译为“A可拆卸连接于B”。

我们知道，基于中国的专利法，作为权利要求的表述，前者是不符合相关规定的，因为其限定了一个不清楚的保护范围，而后者则并没有。虽然在中文表述中，都是“可以”或“可”，但前者表达的是一种可能性，在使用前者进行表述时，将出现“可能是”或者“可能不是”两种情况，这就造成了保护范围不清楚，所以不妨将前者定义为“可能性的可以”。但后者本身作为形容词的后缀，其表达的只是一种修饰性，并不会造成保护范围不清楚，所以不妨将后者定义为“修饰性的可以”。

在撰写中文专利申请文件权利要求书时，如果专利代理师遇到了需要使用“可以”的情况，不妨从语法角度思考一下，其究竟为“可能性的可以”还是“修饰性的可以”，如果是前者，可采用从属权利要求的方式分不同层次进行保护，如果确认为后者，笔者认为直接在权利要求中写入“可以”也并无大碍。

当然，实际情况可能会有多种，基本原则依然需要以专利法规定为准，保证权利要求的保护范围是清楚的。在有合适词汇进行替换的情况下，换一种表达方式以保持原意也是一种较佳选择。但是，任何情况均将“可以”视作专利审查指南中提及的“约”、“接近”、“等”、“或类似物”而不用，可能就是因噎废食了。

上述问题的产生有一定程度源自汉语的博大精深，同一词汇在不同语境所表达的意思并不相同。但是，同样是“可以”二字，在上文的专利撰写案例中可能有不同理解，不过在严谨的法律语言中，其含义却通常是固定的。

大家如果认真阅读专利法、专利法实施细则和专利审查指南，会发现有两个表达不同程度的词汇经常出现，其一便是“可以”，其二则为“应当”。如果将二者分开看，特别是对于“应当”一词，很多人的第一感觉可能是其并非一个语气特别强烈的词汇，如果规定“遇到A情况，应当进行B动作”，可能会被理解为“遇到A情况，可进行B动作，也可不进行B动作”，并不强制。

前文提到，现代专利源于西方，现代法律主要也源于西方，或者说其书写形式主要源于西方。在各中国法律法规的标准英文版中，“可以”被译为“may”，“应当”被译为“shall”。换个角度，在英语世界中，“may”所表达的就是“可以”之意，而“shall”所表达的则是“应当”之意。

在汉语表达中，强烈程度的表达可能需要说话语气予以体现，例如，用不同语调说出“你应该”，所表达的意思可能就不一样。但在英语表达中，则采用不同词汇予以区分，特别是在非常严谨的法律语言中。

基于汉语思维，如果在英语法律中看到“may”，可将其理解为“could”，也就是将中文法律中的“可以”理解为“可以是”与“可以不是”，或者“可选地”这种较弱的语气程度；而如果在英语法律中看到“shall”，可将其理解为“must”，也就是将中文法律中的“应当”理解为“必须”这种较强的语气程度。需要说明的是，“may”与“could”、“shall”与“must”还是具有一定区别的，笔者只是为了方便大家理解这一问题而进行了简单的等同。

基于以上理解，就可以较好把握专利法律法规中的相关规定了。

例如，在专利审查指南第二部分第二章第2.2.4节发明或实用新型内容部分有如下规定：

专利法实施细则第十七条第一款第（三）项所说的写明发明或者实用新型解决其技术问题所采用的技术方案是指清楚、完整地描述发明或者实用新型解决其技术问题所采取的技术方案的技术特征。在技术方案这一部分，至少应反映包含全部必要技术特征的独立权利要求的技术方案，还可以给出包含其他附加技术特征的进一步改进的技术方案。

上述“应”（即应当）与“可以”的表述其实就是要求发明或实用新型内容中必须包括独立权利要求的内容，可选地包括从属权利要求的内容。

之所以举这个例子，是因为笔者在实际工作中发现有些专利申请文件中发明内容部分仅包括独权内容，有些则包括所有权要内容，而初学的专利代理师们可能也不知道哪种才是对的，保险起见，索性将所有权要都复制进发明内容。对于有些情况，笔者其实不是特别赞成采用这种依葫芦画瓢的写法，例如权利要求书、发明内容和具体实施方式三部分内容几乎完全一致，笔者认为，如果是为了达到字数要求，还不如仅在发明内容中保留独权内容，而多些笔墨在具体实施方式部分，以尽量丰富实施例和有益效果。当然，在实际操作中，基于上述审查指南规定，一篇较为成熟的专利申请文件可能需要综合考虑涉外翻译、发明点布局等多方面因素。

又例如，在专利审查指南第一部分第一章第4.3节说明书附图部分有如下规定：

附图标记应当使用阿拉伯数字编号。说明书文字部分中未提及的附图标记不得在附图中出现，附图中未出现的附图标记不得在说明书文字部分中提及。申请文件中表示同一组成部分的附图标记应当一致。

基于上述规定，可以理解附图标记必须是阿拉伯数字。严格讲，由字母和阿拉伯数字共同组成的仅能称之为标记，而不能称为专利法意义的附图标记。

之所以举这个例子，是因为在例如电路类案件的撰写中，经常会出现R1、C1这种电学器件标记，有些专利代理师不清楚当R1、C1出现在权利要求中时，是否需要加括号。

从上述角度理解，R1、C1这样的标记在权利要求中是不需要加括号的，但是如果有可能，不妨换一种表达方式。例如，在权利要求中仅记载第一电阻和第一电容，说明书则采用如下表述方式：第一电阻，即图1中的R1，第一电容，即图1中的C1。从而将权利要求、说明书及附图有机地结合起来，既表达清楚，又符合规定。

笔者认为，一份优秀的专利申请文件，应当从各个细节予以体现。在专利代理师不断学习的过程中，不妨换一个角度对特定问题进行思考，可能会有超出按部就班的收获。

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作者：徐苏明 付倩 专利代理师

编辑：IPRdaily王颖          校对：IPRdaily纵横君

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