“排除合理怀疑”标准在专利证明在先公开使用中的适用

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发布：IPRdaily中文网（IPRdaily.cn）

作者：宋昕哲 法国知识产权博士 IPSIDE研究员

供稿：欧洲IPSIDE知识产权律师事务所

原标题：欧洲案例|“排除合理怀疑”标准在证明在先公开使用中的适用

“排除合理怀疑”标准在证明在先公开使用中的适用

——简评欧洲专利局T1570/14案

授予欧洲专利的实质要件之一是新颖性。在欧洲专利申请日或优先权日前，通过使用这一方式让公众能够获知发明的技术原理和特征细节，可使得发明成为现有技术的一部分，从而破坏新颖性（参见欧洲专利公约第54条第2款）。因此，“在先公开使用”关乎一项专利的授权及效力。关于“在先公开使用”事实的认定，欧洲专利局一般采用“盖然性权衡”标准。但2018年T1570/14案中，欧洲专利局上诉委员会适用“排除合理怀疑”，推翻了异议部此前根据“盖然性权衡”标准作出的“构成公开”事实的认定。

我国企业持有欧洲专利的数量迅速增加（2018年较之2017年增加 8.8%），有必要灵活运用“排除合理怀疑”标准研究策略应对专利效力争议。

1“盖然性权衡”与“排除合理怀疑”

盖然性平衡，也称为盖然性优势，是绝大多数民事诉讼使用的证明标准。诉讼中，当事人对其所主张的事实提出证据，当一事实主张被确信更有可能是真实的而不是虚构的，那么这个标准就满足了，此项事实主张将被认定为真实。欧洲专利局在1989年T182/89案中，将这个标准描述为“存在的可能性大于不存在的可能性（more likely than not）”。该证明标准低于“排除合理怀疑”。

排除合理怀疑，通常适用于刑事诉讼，可将其描述为，当没有合理理由去相信事实不存在，则事实被认定为存在。如果根据理性和常识在仔细和公正地审查了所有证据之后，出现了真正的怀疑，或发现缺乏证据，那么就没有达到该证明标准。该标准高于“盖然性权衡”，后者不要求完全排除其他可能性。

在欧洲专利异议程序中，欧洲专利局对“在先使用公开”的事实认定一般采用“盖然性权衡”标准。如在1991年T0270/90案中，上诉委员会虽有合理理由相信存在争议发明是机密和特殊样品的可能（未排除合理怀疑），但判定其“更有可能”是已经在市场上自由出售的商品，从而认定使用公开。然而，在T1570/14案中，欧洲专利局适用了“排除合理怀疑”标准。

2 欧洲专利局T1570/14案概况

法国Andritz公司（以下称专利权人）于2005年5月20日就一种用于生产非纺布的带孔滚筒申请法国专利，2006年通过Euro-PCT国际途径提交欧洲专利申请，并要求优先权（在法国提出申请之日成为优先权日）。专利授权公告后，奥地利Stork公司（以下称异议人2）与德国Trützschler公司（以下称异议人1）（兼并Fleissner公司，以下称F公司）以发明不具有可专利性（新颖性）为由提出异议，请求欧洲专利局撤销专利。

异议的事实依据为一次在先使用。异议人1公司技术和产品开发主管出具声明称，F公司于2005年4月向异议人2订购了一个滚筒，该滚筒与专利权人专利产品技术特征一致，并于2005年5月4日（优先权日前两周）收取货物。为证实这一声明，异议人提供了订购滚筒的照片、异议人2签发给F公司的货物装运通知和发票、F公司发给异议人2的技术图纸作为证据材料。

异议先由欧洲专利局异议部审理。后者认为异议人2于2005年5月4日向其客户F公司交付滚筒的行为构成在先公开使用，破坏了专利权人要求保护的滚筒的新颖性，决定宣告专利部分无效。专利权人不服这一决定，向上诉委员会提起上诉，请求维持专利权有效。异议人1也提起上诉，请求宣告专利权全部无效。异议人2撤回异议，未参加上诉程序。

上诉委员会适用“排除合理怀疑”证明标准，作出了与异议部相反的事实认定。

3“排除合理怀疑”证明标准与事实认定

与异议部相反，上诉委员会首先阐明认定事实应采纳的证明标准。委员会指出，所称在先公开使用的事实发生在异议人活动范围内，因此专利权人无法获得与争议事实有关的证据。从欧洲专利局判例出发，委员为认为，在此情形下（证明公开的证据材料完全由异议人持有），如果不能排除合理怀疑，就不能认定在先公开的事实。换言之，在先公开事实的认定并非采用“盖然性权衡”这一一般民事案件所采纳的一般证明标准，而是采用“排除合理怀疑”这一高证明标准。

在高证明标准下，上诉委员会审查异议人2提交的证据材料，即F公司发给异议人2的技术图纸，其上印有“Vertraulich!（机密）”、“Fleissner”等字样。委员会认为，上述字样表明，订购的滚筒并非一个没有保密限制销售的产品。相反，机密字样让人不能排除一种合理假设：F公司向异议人2订购的滚筒实际上是由F公司自主研发的；F公司设计图纸后，发送给异议人2；异议人2作为F公司的加工商，应根据F公司要求和指令，按照技术图纸生产滚筒，并对滚筒技术特征负有保密义务。如果滚筒由F公司研发，F自然不能被视为“公众”，其订购行为不能等同于不特定第三人购买产品的行为，进而订购行为也就不能构成破坏新颖性的“公开”。概言之，上述字样让人对异议人所主张的F公司属于“公众”的事实产生了严重怀疑。

异议人辩称，订购滚筒的目的是为了向客户展示，由于客户不负保密义务，展示行为构成对滚筒的“公开使用”。上诉委员会认可订购意图的合理性，但同时注意到没有证据表明所订购的滚筒实际上在专利优先权日前展示给客户。委员会不排除另一种合理可能性：滚筒在运送至F公司后，F公司先测试了滚筒的性能，然后再向客户展示。也就意味着，滚筒到达F公司的日期与向客户展示滚筒的日期存在延迟。甚至还会出现另一种可能的情形，如果对调试不满意，F公司放弃展示转而继续研发。但无论何种情形，向客户展示滚筒的日期很可能在滚筒到达日期的16日之后，即专利优先权日之后，展示使用将不能被视为“在先”公开使用。

上诉委员会的怀疑不止于此。委员会注意到，虽然证据材料包括一份异议人2签发给F公司的货物装运通知，但没有材料表明滚筒事实上在专利优先权日前到达F公司，例如一份在2005年5月20日前填写的交货收据。仍然有可能滚筒是在优先权日（2005年5月20日）后实际送达F公司。

鉴于上述，上诉委员会认定异议人提交的证据存在缺陷，让人存在重大怀疑，无法确信优先权日前订购行为已公开了相同发明。由于证明所称公开使用的证据只存在于异议人手中，专利权人不应因缺陷造成的怀疑而承担不利的法律后果。适用“排除合理怀疑”标准，委员会撤销了异议部的决定，支持了专利权人维持专利有效的主张。

4 启示

“排除合理怀疑”高标准并不在任何专利效力争议中适用，相反，其适用限于所有公开事实的证据材料仅在异议人手中的情形。在其它情形，证据材料不完全由异议人持有，上诉委员适用一般标准“盖然性权衡”。如适用后者，异议人证明难度较低，无须排除所有怀疑，只要证明事实存在的可能性更大。

因此，我们建议，作为提出异议的一方，有必要与其他有可能提出异议的主体达成一致，避免同时提出异议导致所有证据都存在于异议人手中的情形，这将导致最高标准的“排除合理怀疑”规则的适用，增加证明难度。T1570/14案中，假使异议人2自始不提出异议，也就不会造成证据完全由异议人持有的局面，采纳的证明标准很可能为一般标准。异议方也有必要选择材料作为证据提交，忽略让人产生怀疑的材料，比如印有“机密”字样的文件。反之，作为应对异议的权利人一方，视情形提出应适用高标准“排除合理怀疑”，增加证明在先公开的难度，从而达到维持专利效力的目的。

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作者：宋昕哲 法国知识产权博士 IPSIDE研究员

供稿：欧洲IPSIDE知识产权律师事务所

编辑：IPRdaily王颖          校对：IPRdaily纵横君

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