从设计空间的角度，探讨因外观专利权人怠于维权对专利保护范围的影响

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作者：滕俊强 北京超成律师事务所

原标题：从设计空间的角度探讨因外观专利权人怠于维权对专利保护范围的影响

From the perspective of design space, this paper discusses the influence of patentee's neglect of right protection on scope of protection of industrial design patent.

关键词：设计空间、外观设计、专利侵权、维权、保护范围

摘要：在外观设计专利的确权与维权程序中，“设计空间”是相关主体重要的考量因素之一，其受到多种因素的影响，比如产品功能、现存设计的拥挤程度、消费者的喜好以及工艺水平等。从该角度来讲，设计空间的大小不是一成不变的，其会随着时间的推移而变化；比如随着产品功能的多样化趋势，一般情况下，其会使设计空间变小；而消费者喜好的不断变迁，通常会使设计空间随之变动；工艺技术水平的提高，可突破原有的设计壁垒，使某具体的设计特征实现更多样化设计，达到设计空间变大的效果。在不同的时间背景中，进行侵权判断时，设计空间大小的不同会对近似与否的判断产生显著的影响，进而导致不同的侵权结果出现。而外观设计专利权人怠于维权在一定程度上会影响设计空间的变化，进而也对其专利保护范围产生影响。

随着国家创新驱动发展战略的深入推进，市场主体知识产权保护意识的加强，越来越多的专利权人开始进行维权，但不可否认，目前还是存在着举证难度大、维权成本高等客观情况，但该情形正在慢慢转变，越来越多的“僵尸型”的专利开始展露锋芒，进入维权战场。为提高专利权人的维权积极性，本文将从设计空间的角度探讨外观设计专利权人因怠于维权对专利保护范围的影响。下文将分四个部分进行论述说明：

一、设计空间的含义及影响因素

设计空间是指设计者在设计过程中所具有的设计自由度。其在《专利法》第二十三条第一款与第二款的判断中，属于较为重要的考量因素之一。此外，在外观设计专利的侵权判断时，设计空间对于侵权产品与外观设计是否构成近似亦有重要影响。设计空间的考量逻辑一般为，当某设计特征的设计空间较大时，说明该类设计特征之间的差异较大，被诉产品与涉案专利构成近似的可能性越大；相反，当某设计特征的设计空间较小时，则意味着该类设计特征之间的差异较小，相关主体会对细小差异施加更多的关注度和注意力，以将其分辨开来，因此，被诉产品与涉案专利构成近似的可能性越小。

理论上讲，设计空间受多种因素的影响，包括产品功能、现存设计的拥挤程度、消费者的喜好以及工艺水平等。因此，设计空间的大小不是一成不变的，其会随着时间的推移而变化；比如随着产品功能的多样化趋势，一般情况下，其会使设计空间变小；而消费者喜好的不断变迁，通常会使设计空间随之变动；工艺技术水平的提高，可突破原有的设计壁垒，使某具体的设计特征实现更多样化设计，达到设计空间变大的效果；对于现存设计拥挤的程度来说，一般情形下，现存设计越拥挤，其设计空间越小，现存设计越稀疏，其设计空间相对越大。本文也将重点从现存设计的拥挤程度角度，探讨外观专利权人怠于维权对专利保护范围的影响。

二、侵权判断以“被诉侵权行为发生时”的设计空间为依据

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十四条规定，人民法院在认定一般消费者对于外观设计所具有的知识水平和认知能力时，一般应当考虑被诉侵权行为发生时授权外观设计所属相同或者相近种类产品的设计空间。

根据该司法解释的规定，在外观设计专利的侵权判断中，考虑“设计空间”的影响时，应以被诉侵权行为发生时的设计空间状况为标准进行判断，而非授权外观设计申请时或授权时的设计空间状况为标准进行判断。因此会出现以下奇特现象，即发生在不同时间背景下同一侵权产品，由于设计空间的不同，会产生侵权与不侵权两种结果。更为极端地设想下，在同一外观侵权案件中，以某一时间点为临界点，该时间点前后的相同侵权行为，出现侵权与否两种不同的结果，这至少从理论上是讲得通的。

三、外观设计专利权人怠于维权将使专利保护范围变小

在司法实践中，侵权行为人一般不会生产与涉案专利完全相同的产品，大多均会进行略微或一定程度的改变，再进行生产销售；此类侵权行为的泛滥将使相关的具体设计特征更为多样化或层出不穷，使得相近似或类似的设计越来越拥挤，导致设计空间越来越小。

基于此可作如下推论：在外观设计专利授权公开后，当开始出现相近似的仿造产品设计时，由于现存设计较少，设计空间会比较大，一般来讲构成侵权的可能性较大；但如果专利权人不去积极地维权以有效地震慑后续的仿造者或其他相近似设计的泛滥公开，会使相关具体设计特征的设计空间越来越小，此时被诉产品与涉案专利构成近似的可能性会变小。相较之下，如果专利权人积极的进行维权，在一定程度上能够避免后续相近似产品设计的泛滥，可在一定程度上避免设计空间的变小，即使在后出现完全相同的被诉产品，其成立侵权的可能性也要大一些。

因此，外观设计专利权人怠于维权将在一定程度上使设计空间变小，使得原本可以落入涉案专利保护范围的侵权产品，由于设计空间的减小，没有落入涉案专利保护范围内。

四、总结

综上，外观设计专利权人应积极地进行维权，以避免更多相似设计的出现，以使得外观设计附近的相似设计过分的拥挤，使设计空间变小，进而导致外观设计专利保护范围的变小。该结论至少从理论上来说是成立的，但在侵权判断时，考虑到只在有必要时才会引入设计空间考量因素，因此，该结论并不适合所有产品类型的外观设计专利。

需要说明的是，外观设计专利的上述特点并不是制度本身的瑕疵，其在一定程度上也督促专利申请人在申请专利时进行合理的布局，以及在后续的设计研发中，不断地对其产品进行再创新或再设计，并积极的进行维权；同时，专利制度的上述特点也符合“法律不保护躺在权利上睡觉的人”的司法精神。

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作者：滕俊强 北京超成律师事务所

编辑：IPRdaily王颖          校对：IPRdaily纵横君

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