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作者：杨继栋
原标题：关于“临时保护”中“适当的费用”的确定

《专利法》第十三条规定：“发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用”，这是由于发明专利权只有自国家知识产权局公告之日起才能生效，只有生效的专利才能获得《专利法》第十一条规定的保护，所以为了防止第三人在授予发明专利权之前任意实施已经公布的发明，损害发明专利申请人的利益，《专利法》第十三条旨在为申请人提供其发明专利申请公布到授权这段时间的一种“特殊保护”，也即所谓的“临时保护”制度。

根据《专利法》第十三条的规定，申请人可以要求“临时保护”的适当的使用费，那么这个使用费该如何确定？本文就该问题进行探讨。

从要求实施专利权人的专利的单位或者个人支付费用的角度来看，该“费用”一般会出现在两种情形下：

一、未经专利权人的允许擅自实施专利的侵权赔偿费；

二、专利权人许可他人实施其专利而收取的许可费。

笔者认为，“临时保护”中的“适当的费用”也应该参照上述两种情形之一来确定。

对他人在发明专利申请公布日至专利权生效日之间的临时保护期内未经许可而实施同样的发明创造的行为，《专利法》并没有将其称为“侵犯专利权”的行为，而且《专利法》第十三条采用的是“适当的费用”，而不是“赔偿损失”，根据《专利法》第十一条的规定，只有专利权被授予后，他人侵犯专利权的行为才需要承担侵犯专利权的民事责任，即停止侵权行为和赔偿损失，而在发明专利申请公布至专利权生效日期间，专利的申请并没有获得相应的排他权，权利仍然处于待定状态，按侵权赔偿费来确定适当的费用，于理不合。

如此，参照专利权人许可他人实施其专利而收取的许可费确定 “适当的费用”应该来说是更为符合法理及实际情形，那么又出现一个问题：“是按照许可使用费的本数还是按照许可使用费的倍数来确定‘适当的费用’”？

虽然《专利法》第六十五条规定 “权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定”侵犯专利权的赔偿数额，但笔者认为，除了因为《专利法》第十三条的行为不属于侵权专利权的行为，不宜适用赔偿损失费的计算规则之外，更重要的是专利实施许可合同是双方当事人经平等协商后订立的合同，通常具有双赢的性质，也就是双方分享实施行为所产生的收益，不可能要求被许可人将全部收益统统作为使用费交给许可人，因此专利实施许可使用费一般只是实施收益的一部分，如果按照许可使用费的倍数来支付“适当的费用”，那么对于《专利法》第十三条的单位或者个人而言，其支付的费用有可能就会超过其实施收益的总和，这显然不合理。

还有，侵犯专利权的行为会导致在计算赔偿数额时，参照该专利许可使用费的倍数确定赔偿损失费，而一个并不是专利法意义上的“侵权”实施行为也参照专利许可使用费的倍数来确定其“适当的费用”未免过于严厉，所以“适当的费用”的数额应当低于损失赔偿的数额，这样，采用“许可使用费的本数”而不是采用“许可使用费的倍数”就是合理的。

综上所述，关于《专利法》第十三条的“适当的费用”的确定，笔者认为应当参照专利权人许可他人实施其专利而收取的许可费本数确定。

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作者：杨继栋
编辑：IPRdaily赵珍校对：IPRdaily纵横君

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