论思想表达二分法在作品侵权判定中的应用

（袁博，上海市第二中级人民法院，200070）

【判解研究】 摘要：在摄影作品中，体现作品思想的作品元素包括拍摄对象、摄影角度、布局构等，换言之，除非他人直接用相机翻拍作者的摄影作品，否则，他人即使对同一摄影对象按照相同的摄影构思、布局独立进行拍摄，即使最后所得的视觉效果相似，也不构成侵权。

关键词：摄影作品思想表达二分法侵权判定

一、问题的提出

原告上海C公司系一家专业制作汤羹类产品的公司，主要经营畜禽类汤羹、果蔬类汤羹、海产品类汤羹。2007年，原告与案外人上海Z公司签订合同，约定Z公司为原告拍摄菜肴照片并制作菜谱，照片著作权归原告所有，合同签订后原告取得了Z公司拍摄菜肴照片的著作权，菜肴照片主要由食材和餐具构成，例如，其中一道名为“养生药膳汤”的照片内容表现为一玻璃器皿内放置紫砂陶瓷容器，容器内盛有汤品，中间漂浮着一根人参，四周漂浮着枸杞及其他须状食材。2011年，原告发现被告上海Y公司酒店使用的汤品菜单中使用的照片涉嫌侵犯自己菜肴照片的著作权，遂诉至法院。一审法院经审理后发现，原告主张权利的6张照片中，有四张与被告的图片一致。剩下两张不完全相同，例如，其中一张原告照片与被告的“虫草花双参炖鳄鱼”图片中使用的锅具均为紫砂锅，使用材料中均有人参、枸杞，但从材料的大小、种类、数量、自然排放顺序上看，原告的照片右下方为黄色食材，且人参呈45度斜角朝左上方排列，“虫草花双参炖鳄鱼”图片的左下方为红色食材，且人参分布在图片右侧，二者图片中人参大小、形状并不一致，汤品材料也存在差异。据此，法院认定被告的四张照片构成对原告著作权的侵害，另外两张则没有构成侵权，判决被告赔偿原告经济损失15000元。一审判决后，被告在法定期限内没有上诉，一审判决生效。[1]

本案中，原告主张被告其他两张与自己不完全一致的图片构成对自己作品创意、思想的侵犯，这一观点没有被法院采纳。那么，摄影作品的构思、创意是否受到著作权法的保护呢？要解决这个问题，就要探究思想和表达的二分法原理。

二、思想和表达二分法的含义和起源

思想与表达二分法是版权法上的重要原则，指的是法律只保护作品的表达，而不保护表达所体现的思想。一般认为，这一原则源自美国的BAKER V. SELDENP案。在该案中，SELDENP出版了一本图书，其中描述了他发明的一种记账方法，而且用空白的簿记表格来加以说明。BAKER复制了这些表格，重新编排了栏目，并使用了不同的标题，出售给那些想要使用塞尔登方法的人们，最后被判决没有构成侵权。[2]自这一判例确立后，思想表达二分法原则在美国开始确立并在世界范围内被广泛接受。例如TRIPS协议第9条第2款规定，著作权之保护范围仅及于表达，不及于观念、程序、操作方法或数理概念等；《世界知识产权组织著作权条约》规定，著作权延及表达，而不延及思想、过程、操作方法或数学概念本身。我国也对该原则充分认同并在司法实践中作为一种基本理念予以贯彻。

三、思想表达二分法的内在原理

作品可以分为作者的思想和承载这些思想的表达（如文字组合、音符排列、线条勾勒、情节安排等），思想及表达都是作者创造的智力成果，为什么著作权法只保护表达而不保护思想呢？面对思想表达二分法，很多人会发出这样的质疑。从表面上看，如果对思想和表达都予以保护，似乎更能增强对作者的保护，从而激励其继续创作。然而稍加分析，事实却不完全如此。人类的思想史是一个不断发展、吸收、借鉴、扬弃、交融的过程，人类社会发展至今，每个人的每一种思想，无论是简单的还是复杂的，都不是完全来自于自身，而是包含了前人或者当代人的思想成果。换言之，一部刚刚诞生的作品，其包含的思想，一般而言都是由作者本人的思想和他人的思想共同构成的，即使发明了相对论这样宏伟思想的爱因斯坦也承认，他的思想成果是“站在巨人的肩膀上”。一般情况下，在排除了他人思想后，作者在作品中的原创性思想往往所占比例不大。因此，如果将思想纳入著作权法的保护范围，固然可以增强对于作者某一部作品的保护，但是却会带来一个始料不及的后果：作者会发现，他再进行创作会变得困难重重，因为每一种思想都是有权利归属的，作者只能在权利丛林里小心翼翼的绕步前行并不得不面临两个选择：要么尽量避免使用他人思想，而这几乎不可能；要么必须向某一思想的持有者付费并申请许可，但这不但增加了作者的创作成本，而且未必能成功获得他人授权。相比之下，将作品的思想置于公共领地虽然表面上弱化了对作者的保护，但是却消除了作者自由创作的障碍，实质上有利于作者创作出更多更好的作品，从长远来看符合著作权法鼓励创作和文化共享、文化传播的根本宗旨。所以，应当反对作者对作品思想任何形式的垄断，因为，“思想应如空气那样自由，没有人能对他主张所有权”。[3]

四、思想表达二分法的司法适用

思想表达二分法的原则意味着不同的人可以就相同的主题、思想重新进行表达，只要这种表达具有原创性或独创性，是作者独立创作的。那么，在司法实践中，如何区分作者的思想（公有领域的部分）和表达（作者专有的部分）呢？事实上，作品是由众多作品要素构成的，从创作作品的过程来看，有一些作品元素是很多作者在创作中常常用到的，在不同的作品类型中，体现思想的作品要素各不相同，例如，在美术作品、音乐作品、书法作品和舞蹈作品创作中表现为惯用技法和常见素材；在文学作品、戏剧作品和电影作品的创作中表现为剧情框架和惯用场景；在软件作品的创作中变现为设计思想、算法和通用处理方式；在摄影作品的创作中表现为拍摄技法、摄影角度、布局构思等，换言之，除非他人直接用相机翻拍作者的摄影作品，否则，他人即使对同一摄影对象按照相同的摄影构思、布局独立进行拍摄，即使最后所得的视觉效果相似，也不构成侵权。在本案中，原告的摄影作品内容为汤品器具与汤品的搭配，以及汤品中食材的选择、摆放、颜色搭配等，从而达到赏心悦目、宣传汤品和吸引消费的商业目的，然而，这种作品所承载的食材搭配等思想早已在餐饮界广泛存在，并非原告首创，更不能由原告垄断。因此，原告关于保护其摄影作品构思、创意的诉请，显然缺乏法律上的依据，不应得到支持。

[1] 一审案号：上海市徐汇区人民法院（2012）徐民三（知）初字第183号民事判决书。

[2] 【美】威廉·M·兰斯德，理查德·A·波斯纳：《知识产权的经济结构》，金海军译，北京大学出版社2005年版，第123页。

[3] 李雨峰：《为什么著作权不保护思想》，载《电子知识产权》2007年第5期。

作者：袁博，上海市第二中级人民法院，200070 整理：iprdaily 网站：http://www.iprdaily.cn/

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