商标共存协议有效吗？

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作者：汪玖平  兰台所知产团队律师

原标题：商标共存协议有效吗？

随着商业的高速发展，许多商家和企业均越来越注重商标的重要性。我国商标申请的数量每年迅速增加，商标申请被驳回的数量也在递增。在驳回复审程序中，越来越多的商标申请人选择与在先商标权利人签订《共存协议》、《同意书》等，以期获得商标评审委员会予以初步审定的决定。然而，不同的行政机关、法院对共存协议存在不同的态度。加之商标法等相关法律法规并没有对共存协议有明确规定。

因此，无论理论界还是司法实务界，均对共存协议的效力问题存在较大争议。正因为争议的广泛性和实务操作结果的较大差异性，使得相关公众产生困惑。共存协议在什么情况下可以获得法律效力呢？

在此，笔者将从现行法规定，共存协议与混淆可能性理论的关系，意思自治与保护公共利益的边界等方面，对共存协议效力认定问题进行初步思考，以期解答社会公众的疑问。

尊重共存协议的可行性

我国《商标法》并未明确规定共存协议，但类似的精神在相关的司法解释中有所体现。例如《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第1条规定：“对于使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的诉争商标，应当准确把握商标法有关保护在先商业标志权益与维护市场秩序相协调的立法精神，充分尊重相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序。

又如《商标评审规则》第八条规定：“在商标评审期间，当事人有权依法处分自己的商标权和与商标评审有关的权利。在不损害社会公共利益、第三方权利的前提下，当事人之间可以自行或者经调解以书面方式达成和解。”

由此可见，商标注册人通过《共存协议》增加商标予以核准注册的方式是有根可寻的。另外，商标共存协议的司法案件随着“良子”案【1】，最高人民法院对共存协议认可后，北京市第一中级人民法院、北京市高级人民法院承认共存协议的效力案件也不断涌现。例如，著名“UGG” 商标行政案件[2]以及“真的常想你”驳回复审案[3]。

因此，笔者认为无论从法理上，还是从司法实践中，尊重商标《共存协议》的效力是符合时代潮流趋势的。

混淆可能性视角下共存协议效力的问题

如前所述，认可共存协议是与商标法理论精神与实践相一致的。然而共存协议并不是“神一样的存在”。换句话说，签订《共存协议》并不能确保商标注册。目前司法实践中对《共存协议》也并不是全盘接受，而是根据具体个案具体分析。为什么出现这种情况呢？

商标共存协议仅仅是在先商标注册人同意在后商标可以使用，与其自身商标共存于市场，从某种程度上来说，共存协议系在先商标注册人对其商标权的处分行为，该处分行为不能成为在后商标获准注册的当然理由。

众所周知，保护商标权并不是商标法唯一立法目的。保护消费者的合法权益也是商标法立法本意。有观点就认为：“商标共存协议不能突破商标法第二十八条的规定，只能作为申请商标第二十八条规定情形的考量因素。如果商品相同或者类似而且商标相同或者近似程度较高，非常容易导致消费者产生混淆误认，即使有共存协议，也不应当准许申请商标注册。”[4] 可见，签订共存协议的商标如具有混淆的可能性也不应予以核准注册。

我国商标法意义上的混淆可能性判断即近似判断。判断两件商标是否构成近似商标，除了要采用隔离观察、整体比对的方法，以相关公众的一般注意力考量商标的音、形、义等构成要素的近似程度外，还需要综合考虑其他相关因素，并在此基础上判断两件商标是否构成近似。

因此，共存协议只能作为考量因素，但并不必然排除混淆的可能性。也就是说，如果诉争商标与引证商标共存确实容易导致相关公众产生混淆误认，从兼顾保护消费者利益的立法目的出发，即使存在共存协议，也应当认定诉争商标与引证商标构成近似，容易导致相关公众产生混淆的可能性。[5]

意思自治与行政干预的边界

商标权本质上是一种私权。不同商标所有人允许相同、近似商标共存于同一市场，这属于当事人可以自由进行处分的权利。但由于商标法中规定商标审查机关具有维护公共利益的义务。但如何处理商标注册人与商标审查机关的冲突，或者说注册权的意思自治与行政权的边界该如何界定呢？

通常来说，无论是行政机关，还是司法机关，应当充分尊重当事人的意思自治，对于当事人对自身权益所做出的处分，亦应给予尊重。但涉及公共利益时，行政机关、司法机关应采用较为严格、谨慎的态度。例如，药品商标不仅仅指示来源，很多情况下还发挥指示药效用途的功能，如果允许共存，可能会导致消费者对药品本身的误认误购，影响公众健康，对于这种明显可能侵害公共利益的商标应不予以共存。[6]

法院在第7358249号图形商标申请驳回复审案件中也基于同样的理由认为：“由于申请商标使用公有资源的分子结构图形，所指定的商品为第5类原料药等商品。如核准申请商标注册，会损害公共利益，不当垄断公有资源。因此，申请商标不应当予以核准注册”。[7]

除了涉及公众利益外，行政机关、司法机关应当尊重商标权的私权属性，特别需要尊重在先商标权人的意志。这是因为既然在先商标权人能够坦然面对其可能遭受的损失而接受商标共存的事实，则消费者因此可能受到的混淆误认通常应当不足以阻碍商标共存的事实，或者此时消费者负有适当容忍混淆误认的义务。

也就是说，如果相同或近似商标的所有人能够容忍相同或近似商标同时使用于相同或类似商品或服务，则相关公众或者消费者一般也应当给予同样的容忍。行政机关不应过度谨慎对待消费者的混淆从而严格的限制商标权人意思自治。前述的“良子”商标争议案、“真的常想你”商标驳回复审案件均是尊重双方的意思自治的完美范例。

签订商标共存协议是在先商标权利人基于其商标权的处分，真实意思表示。因此，无论从法律理论上，还是司法实践中，应合理尊重共存协议的效力。然而商标法不仅仅保护生产经营者，还兼有维护公共利益的使命，因此行政机关、司法机关应对共存协议进行多方面考量，不能简单的予以拒绝或者接受，应具体案件具体把握，合理把握民事意思自治与行政执法、司法主动干预的界限，尽可能释放共存协议应有的作用，发挥商标的功能。

注释：

[1]参见最高人民法院（2011）知行字第50号行政判决书。

[2]参见北京市高级人民法院（2012）高行终字第1043号行政判决书 。

[3]参见北京市高级人民法院（2014）高行（知）终字第3024号行政判决书。

[4]石必胜，《商标共存协议只作为适用商标法第二十八条考量因素》——评析项目管理协会 有限公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会商标申请驳回复审行政案，《中国知识产权报》2013年8月19日，第007版。

[5]王国浩等 ，《商标共存协议不是“一卡通”！这家公司手握商标共存同意书或也无济于事？》 ，《中国知识产权报》，2017年3月15日。

[6]周云川，《商标授权确权诉讼规则与判例》，《法律出版社》，2014年4月，第332页。

[7]参见北京市高级人民法院（2013）高行终字第281号行政判决书。

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