同人小说何去何从？——对《此间的少年》案的评论

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作者：陈明涛 兰台所知产团队律师 北京交通大学副教授

           姜莹丽 兰台所知产团队律师

原标题：同人小说何去何从？——对《此间的少年》案的评论

金庸诉江南《此间的少年》案判决一出，惊翻了整个同人小说界。

《此间的少年》是作者江南创作的一部青春校园小说。小说借用金庸武侠小说中数十名角色的人物名称、角色的性格特征以及角色之间人物关系，将故事背景设定在虚拟的“汴京大学”，该小说创作完成后立刻受到广泛关注，甚者被拍成了电影。

2016年10月28日，金庸先生将江南诉至法院，认为《此间的少年》与其作品构成实质性相似。最终，法院判决侵权成立，认为二者虽不构成著作权法上的实质性相似，但金庸作品及作品元素具有极高的知名度和影响力和商业价值，被告在利用金庸作品角色的影响力提高自己作品的关注度，以营利为目的多次出版且发行量巨大，其行为已超出了必要的限度，属于以不正当的手段攫取金庸可以合理预期获得的商业利益，具有恶意，其行为具有不正当性，与文化产业公认的商业道德相背离构成不正当竞争。[1]

应当说，这是一起极为复杂的知识产权侵权案件，其中涉及实质性相似的判断、合理使用中转换性使用的认定，以及不正当竞争中公认商业道德的判断标准？对此，笔者将从三个方面一一分析。

是否构成作品的实质性相似

实质性相似判断的前提是，要区分作品中思想与表达，即哪些属于版权法保护范围，哪些不受版权法保护。正如汉德法官在尼克尔斯诉环球电影一案中有一段经典的陈述：“对于任何文学产权来讲，权利不能严格限于文本，否则抄袭者可能通过非实质性的改变来逃避责任……，问题关键点在于被告所拿走的是不是实质部分，当剽窃者拿走的不是文字性部分，而是整个作品的抽象，判决会更加麻烦。对于任何作品，尤其是戏剧作品来说，当越来越多的特定情形被抽出后，会产生越来越具有普遍性的模式……，但是，在一系列抽象的过程中，会这样一点，经过这个临界点，版权将不再保护。”

也就是说，在文学作品中，越抽象的、越普遍的部分应归于思想，不受保护；而越具体的、越特定的部分，应归于表达受到保护。

具体而言，文学作品中，主要由人物、情节、环境三个要素构成。人物是核心，情节是骨架，环境是背景，当具有特定性格特征与人物关系的人物名称以具体的故事情节在一定的时空环境中展开时，其整体已经超越了抽象的思想，属于对思想的具体表达。反之而言，脱离了具体故事情节的人物名称、人物关系、性格特征的单纯要素，往往难以构成具体的表达。[2]将这些非保护内容过滤后再进行比对，若近似内容的体量较大，受众欣赏体验感相同或相似的，则构成实质性相似。

就本案而言，被告作品采用了数十名原告作品中的人物姓名，及部分人物性格特征及身世背景极为相似，但这些都属于思想领域；被告作品中同名人物的性格特征、人物关系及故事情节在具体表达的取舍、选择、安排、设计上于原告作品并不一致，并没有导致消费者相同的阅读体验，所以二者并不构成实质性相似。

因此，笔者与判决书的观点是一致的，即《此间的少年》与金庸作品不构成实质性相似。

是否构成合理使用中“转换性使用”

问题在于，如果两部作品构成实质性相似，是否可以通过合理使用判断排除侵权呢？笔者认为，同人作品应该属于转化性合理使用的范畴。

所谓“转换性使用”，是指对原作品的使用并非为了再现原作品本身的艺术价值，而是通过增加新的表达形式、意义或传达的信息等，使原作品在被使用过程中具有了新的功能或价值。转换性使用是合理使用的重要判断标准，一旦构成，通常认为符合合理使用标准。

就本案来看，被告出于创作新作品的目的，将原作品角色名称转用到新作品中，通过完全不同于原作的故事，表达出了新的思想和内涵。这种新作品的价值和功能的实现，也完全不依赖于原作品，因此，构成转换性使用标准。[3]

也就是说，《此间的少年》即便是构成实质性相似，也应该属于对金庸先生作品的转化性合理使用。

是否违反“反法”中的公认商业道德

案件中，法院引用《反不正当竞争法》第二条的“兜底条款”，以诚信原则和商业道德为标准，认定原告对作品中元素创作付出较多的心血，使之具有极高的知名度和影响力，这些元素与作品之间已经建立了稳定的联系，具备了特定的指代与识别功能。被告利用原告作品元素的市场号召力而获利，同时挤占了原告使用其作品元素发展新作品的市场空间，夺取了本该由原告所享有的商业利益为由，判定被告的行为构成反不正当竞争。[4]

从法院的这一观点来看，强调了作品的元素与作品之间已经建立了稳定的联系，具备了特定的指代与识别功能。也就是说，法院认为这些作品元素就应该具有类似于商业标识性的价值。

对商业标识类的保护，《反不正当竞争法》第六条明确约定了三项行为，都是利用他人已经存有一定影响力的标识性符号，增加自己产品或服务受众的数量。这些标识性符号包括商品名称、包装、装潢、企业名称、域名主体部分等。然而，这些“搭便车”行为之所以构成不正当竞争，是足以引人误认为是他人的产品或与他人存在特定联系，即构成相关公众的混淆。

在《此间的少年》案中，被告的确利用了金庸先生作品元素的知名度与影响力迅速的获得了大量的关注度并获取利益。但是，《此间的少年》属于校园小说，行文风格与情节内容与金庸的武侠作品相去甚远，同时在出版时，被告也明确署名。因此，读者并不会对《此间的少年》与金庸老先生产生特定的联系，即构成混淆。同时，《此间的少年》中人物形象的表达很难说减损了原作品的商誉。

至于挤占了原告使用其作品元素发展新作品的市场空间，夺取了本该由原告所享有的商业利益的观点。笔者认为，这一论点同样建立在消费者混淆的前提之下，会认为同人小说对原作品的新题材产生替代作用。如果这一前提不成立，金庸先生创作同一题材，就不产生市场份额被抢占的问题。

其实，唯一的问题是，同人小说的大量出现，可能导致原作品元素的指向性减弱，产生淡化问题。然而，法院一方面未予提及，另一方面即忽视混淆论证的前提下，运用反法第二条认定违反公认商业道德，则赋予了一个很宽的标准，这对同人小说产业无疑产生了巨大的影响。

对于反法的一般条款的适用，要慎之又慎，不能简单沦为道德标准，而是应给予充分之论证，融通类似制度之法理，才能说服于人，彰显公正。

只能说，同人小说，凛冬将至……

注释：

[1] （2016）粤0106民初12068号广东省广州市天河区人民法院民事判决书。

[2] （2016）粤0106民初12068号广东省广州市天河区人民法院民事判决书。

[3]白伟，《合理使用制度中转换性使用的理解与适用 ——基于金庸诉江南此间少年著作权侵权案的评论》, 兰台知识产权团队,2016-11-14.

[4]（ 2016）粤0106民初12068号广东省广州市天河区人民法院民事判决书。

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