十二年来，美国337调查数据透视研究

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来源：IPRdaily中文网（IPRdaily.cn）

作者：徐宝寿   华夏泰和 

原标题：十二年来，美国337调查数据透视研究

2018年3月，在美国国际贸易委员会337调查动态跟踪过程中，发现337调查大数据信息。根据经验，这些信息折射美国337调查趋势、个案应对、成本控制、时间把控、程序机制。为此，本文有意通过客观数据源，创新分析维度，透视结论策略[1]。

2006-2017，ITC历年新收到的337调查申请

从下图可以看出：12年来，美国国际贸易委员会历年新收到的337调查请求在30-80件不等。其中，2007年是337调查的低开年，33件，此后，持续走高至2011年78件。2011年，世纪知识产权大案，三星公司在ITC起诉苹果侵犯专利[2]，大幅度增加知识产权人对ITC的心理预期。2014年-2015年，受美国总统奥巴马打破惯例驳回美国国际贸易委员会给予三星排除令的影响，美国国际贸易委员会新收到的调查申请略有下降。2016年，美国新受理的337调查重新达到历史高位79。2017年，美国NPE势气受挫，实体企业专利权人申请增加，337调查维持64件的高位。

单从数量维度看，ITC每年新收案件数量不大，但有些区别需要指出：1.美国337调查的案件数量不以涉嫌侵犯专利的数量为案号(Investigation No.)统计标准[3]，一个337调查案号通常涉及多个专利[4]。2.美国337调查的被申请人通常涉及多个主体，至于最多能有多少被申请人没有明确限制。从观察到complaint来看，被告名单最多时多达两页（含联系方式、地址等信息）。3.从结果影响看，一个337调查可能影响一个产业的多个企业主体，实践中能够座上337调查被告席的主体基本都是行业规模企业。

2006-2017，美国337调查中国占比

下图数据显示：12年来，中国企业美国337调查的占比约在30%。即：ITC每3个案件，有一个和中国相关。从年份区间段看，2011年以前中国企业美国337调查的占比（小于30%）总体低于2012年以后占比大于30%）[5]，说明中国企业受到美国权利人更多关注和法律武器阻击。2015年以来，中国企业在美国受到337调查比例呈现持续上升趋势，并在2017年达到37.3%的历史最高位。

12年来，中国企业美国337调查30%占比不合理、不公正。美国国际贸易委员会的职能是解决贸易公正：2015年，中国对美货物贸易进出口总额为5981亿美元，超过美国与加拿大之间的5755亿美元，占美国贸易总额的12.3%。2016年，中国对美贸易总额5976亿美金，占美国贸易伙伴对美国贸易总额的16.2%。2017年，中国对美贸易总额5056.0亿美元，占美国进口总额的21.6%。

从图中的数据[6]可以看出：1.三年来，中国对美出口的占比逐年增加，但中国企业在美国遭受的337调查也快速增加。2.中国企业在美国遭受337调查的比例一直远高于对美国贸易占比，二者不相适应，是不合理、不公正的事实依据。

2006-2017，美国历年新收到的337调查申请与结案对比

2006-2017，美国历年结案的337调查总量在30-60件之间，略小于新诉调查申请，有一定存案压力。为降低存案积累，提升调查效率，2017年3月，ITC在Creative(337-TA-994)案件中推行了其在2013年6月提出的关键性问题解决100天试点计划。辩证地看，存案压力及100天试点计划，对中国企业应诉337调查利弊并存。利在控制成本，弊在应诉效能。

2006-2017，美国337调查的诉由

从下图可以看出，2006-2017，美国启动337调查的主要诉由是专利侵权，整体维持在90%以上，美国337调查是典型的专利调查。应对337调查，中国企业首先需重点关注专利领域的337调查风险。当然，商标、版权、商业秘密及其综合运用的诉由也占有小份额比例。百分比低并不反应案件风险低、难度低、成本低。2016年5月26日,美国钢铁公司对中国首钢、武钢、宝钢、鞍钢等11家钢铁企业集团发起337调查（337-TA-1002），虽是一个337调查案件，但其分量超过10个普通337调查案件。该案是三个综合应用：一是反垄断；二是反倾销反补贴；三是商业秘密。反垄断、反倾销反补贴应用到337调查领域是值得重点关注的新信号。从过往全球知识产权竞争实践看，美国权利人擅长知识产权创新竞争样式、立设规则。经验表明：凡是纯熟的领域，概率可能会走低，竞争者倾向在生疏的领域出其不意。未来，非主流337调查诉由及其备战措施也应关注。

2006-2017，美国337调查的申请主体

美国337调查申请主体主要包括实体企业和非实体企业NPE。从下图可以看出：同业竞争者是337调查的主要申请主体，NPE发起的337调查数量和比例都较小，2011年、2012年达到高峰13件。2013年8月，美国总统奥巴马总统否决ITC授予三星的停止令，NPE权利人信心受挫，2014、2015、2016连续三年处在低位，叠加美国法院、司法部、商务部等权力机构政策摆钟偏向实体企业，在与大中型企业及跨国巨头对抗中，NPE身处险境、四面楚歌[7]。

NPE发起337调查和竞争对手发起337调查的目的有本质区别。NPE最核心目的是获取金钱。对于NPE申请主体，不管在何种阶段进程，面临何种局面，只要有钱肯花钱，风险可控。NPE申请人不希望潜在被许可人重伤或者死亡，否则减少收费对象。竞争对手发起的337调查申请，其核心目的在于阻击产品进入，顺带争取许可费，二者之间是根本性矛盾，若能够将市场竞争者置于死地，肯定毫不犹豫。通俗讲，竞争对手发起的诉讼“图财害命”，NPE发起的337调查“图财不害命”。所以，当企业收到竞争对手发起的337调查申请，尤其是具有长期历史渊源的竞争对手，作为第一责任人的法务或者知识产权负责人要警惕。它的到来意味着你要么成名，要么“成仁”。

2006-2017，美国337调查的涉诉专利数量

当企业收到337调查诉状时，需第一时间判断风险，评估开销。有两种风险评估方法比较准确：一是提起337调查的申请主体；二是申请人通过什么样的专利和专利数量提起337调查。有经验的人员通过浏览诉状中“申请人和涉诉专利数量”快速评断风险，甚至预测案件结果。其实践依据是：权利人发起专利诉讼，一定会尽力选择最优秀的专利武器进行攻击，一定选择刀/枪专利，而非朽木专利，这个结论不论是在过去现在，在美国、欧洲，还是中国都适用。

从下图可以看出,2009-2017年，美国新申请337调查：①除2016年以外，1-2个涉诉专利的337调查案件数量相对较少，呈现总体减少趋势，申请人对使用1-2个专利发起337调查的胜诉信心减弱。②2013年以来，申请人使用3个以上专利发起337调查诉讼逐步增加。③3个以上涉诉专利案件数量一直高于1-2个涉诉专利的案件数量，申请人倾向于选择较多数量的专利包进行组合围堵，以便增加胜诉可能。这种情况对应诉企业的专利分析、程序应用、取证用证、成本负担、时机把控、战略耐力、结果预判都是检验。

我们再对美国历年3个以上涉诉专利的337调查案件占比及趋势进行细分研究。3-4个涉诉专利的337调查历年维持在19%-35%区间，除2013年外[8]，呈整体走高趋势。通常看：3-4个涉诉专利案件属于337调查案件里中等偏高风险案件，稍有偏差可能转化为一级高风险案件，这里的定性对比维度是337调查程序案件，非普通司法诉讼案件。

除2009年外，5-6个涉诉专利的337调查案件占比维持在14%-34%区间。这一部分属于337调查中的高风险案件，不论在技术澄清、证据发现、侵权比对、无效反击等方面都需要更多的人力及资源。若涉诉专利技术复杂、权利要求多、产品品类多、信息流程环节多，则风险难度加大。过一道关口，还有另一道关口。

为节省篇幅，我们将7-8及9个以上的涉诉337调查案件置于一张图展示，虽然图形不规则，但是两部分叠加起来占比在10%-20%。遇到这种涉诉专利量的337调查，被诉主体需处于红色警觉状态，排除令或者停止令风险大大增加，且应诉费用高昂。

总体看， 337调查涉诉专利量分析可以指引知识产权从业人员IPer阅读337调查诉状（complaint）,快速识别风险，准确预判走势，适时筹备诉讼规模向适应的人力及资金。诉讼如同打仗，拼的是综合实力，尤其是财力、专业人力，资源投向哪，哪里容易出现成绩。

2006-2017，ITC下发的337调查的救济令

美国337调查救济令包括三种：有限排除令、普遍排除令、停止令。在研究2006-2017，先通过一张图表简洁呈现此三种救济措施针对主体、对象、执行机关、难易程度、违反后果、解除办法、后果影响及相互关系。

美国337调查最有威慑力的措施是排除令和停止令，前者阻止进入美国国境，后者禁止在美国国内销售。从下图可以清晰看出2006-2017，美国国际贸易委员会下发命令类别、数量、趋势及各种命令下发的难易程度。

（4）同意令

337 调查中，除和解方式外双当事人还可以同意令终止。

从下图“有限排除令+普遍排除令+停止令”总的数量看，2013年以后，美国国际贸易委员会救济令下发总量有小幅减少的趋势，说明ITC对救济令下发有谨慎趋严态势。

2006-2017，ITC下发337调查救济令概率

单从总量维度不能精准反应历年政策态度，还要考虑美国ITC救济令与存量337调查案件（active investigation）数量的比率关系。通过救济令数量与存量活跃调查案件相除，可以得出应对美国337调查的两个关键性风险判断指标：①ITC历年救济令的政策态度趋势②一个新诉337调查被下发救济令的一般性概率。

从图中可以看出2009年，2013年是美国ITC下发救济令的两个年份高点，分别达到38.2%和35.4%，说明在这两个年份ITC更加偏向于知识产权保护。在这两个年份点后，救济令下发概率明显降低，政策摆钟偏向商贸经济。2014-2017，受美国及全球主要国家关于“禁令”的辩论，美国ITC救济令下发相对趋严，对中国企业海外知识产权风控是积极因素。美国政策的规律是“钟摆式”摆动，未来2-3年，美国禁令下发的概率可能会复现走高。对中国企业来讲，叠加中美贸易战因素，未来中国企业在美国337调查遭受排除令或者停止令的风险加大。从上图数量趋势看，30%是高概率可能。

2006-2017，美国337调查结案周期

337调查结案周期影响企业海外贸易风险时间，成本花销。从下图可以看出2006-2017的12年ITC调查实践中，最短结案时间只有2.6个月，说明申请人快速撤回申请或者与被申请人达成和解。但是，最长结案时间20-30个月，这就意味着企业承受的337调查风险时间变长，解决风险的投入增大。结案时间变长的原因可能由于案外主体的加入，也可能是其它因素。同时，也说明337调查在12-18个月调查完毕并不严谨。

结案周期指引企业知识产权人员预判进程风险、关键事项节点、程序中止可能、不确定因素、高开销程序环节、裁决结果时间。337调查同司法诉讼相似，是高度对抗活动，拼财力、人力、智力、专利、时局、时机，任何一个动作都可能影响对抗结局。

注释：

[1]本文涉及美国337调查大数据信息来自美国官方发布，有些数据经过分析计算，数据截止日期2018年3月31日。

[2]2013年6月，三星获得停止令。2013年8月，奥巴马总统否决美国国际贸易委员会下发禁止苹果产品销售的命令。

[3]美国337调查案号通常涉及两个号:Docket No. 和 Investigation No.,后者为官方案号，通常以337-TA-XXX的形式表现。

[4]从已经观察的实践数据看，337调查案件可以多达9个专利，这与我们中国专利案件案号编排的方式不同。

[5]2015年22.9%，这里表达的是一种总体趋势，实践数据与理论模型有区别正体现实践的客观性。

[6]中国对美国货物贸易占比源于美国统计局公布的数据以及中国海关公布的数据，并经计算。

[7]研究大型上市知识产权运营公司财务报表、NPE博弈对象实力、政策对经济的偏爱，可发现即便在美国NPE生存环境并不宽松。

[8]2013年，7-9个涉诉专利案件高占比拉低了3-4个涉诉专利337调查案件占比。

[9]停止令不同于排除令，排除令由海关执行，停止令由委员会自己或向联邦地区法院提出申请，法院代为执行。排除令阻止货物进入美国，停止令禁止货物在美国销售。实践中，337调查启动后，决定被诉方的存货销售及风险。

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作者：徐宝寿   华夏泰和 

编辑：IPRdaily赵珍          校对：IPRdaily纵横君

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