还原美国高校与研究机构技术转让的本貌（下篇）

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来源：IPRdaily中文网（IPRdaily.cn）

原标题：还原美国高校与研究机构技术转让的本貌（下篇）

本文为由强企知识产权研究院、中国许可贸易工作者协会（LES  China）联合举办的“美国高校科研院所专利货币化经验分享会”所邀请的主讲嘉宾孙远钊教授分享的“柴米油盐——还原美国高校与研究机构技术转让的本貌”主题演讲的录音整理文章。由于文章内容较多，将分为上下篇分享，本文为下篇。

    文章背景

    李克强总理在国务院常务会议上提到：“美国有一个《拜杜法案》，对美国的创新发展起到了很大的撬动作用。像这样的国际经验还要好好研究”。其中，提到的美国大学的技术授权办公室(OTL)现实运营状况如何？美国大学技术经理人协会（AUTM）到底发挥着什么作用？可以给中国同行哪些启示？这些问题确实需要深入学习讨论。

    美国亚太法学研究院执行长孙远钊教授是顶尖的拜杜法案研究专家，在美工作多年，对科研机构知识产权资产运营颇多研究实践。本次分享会特邀孙远钊教授传道授业解惑，与国内专家共同探讨中国高校科研院所知识产权创新资产的货币化方法和路径。在分享，国际许可贸易工作者协会（LES）副主席也将莅临现场，分享技术转让专业经验。欢迎高校科研院所知识产权主管积极联系报名参加，也欢迎产业研合作一线的实践专家参与互动。  

    孙远钊教授分享的“柴米油盐——还原美国高校与研究机构技术转让的本貌”主题演讲的录音整理文章（下篇）

    孙远钊

    大家都了解，专利与科技成果转化是同一个链条上无法分割的两个环节，唇齿相依。可眼尖的人就不难发现，《专利法》通篇就完全没有触及科技转化的问题，而《促进科技成果转化法》也根本找不到专利两字。这固然是因为政府权责上的划分所导致，但是这样的硬性切割，包括对同一件事情的规定都不尽相同，已经导致市场不知所从；长此以往恐怕只会对创新驱动造成很大的障碍。其他的部分就无法再详述了，还请包涵。

    总的来说，《拜杜法》产生了三个“立竿见影”的效果：

    第一、把专利政策统一。落实“权利下放”的原则，让实际从事研发的机构可以选择获取（但不是强制性的）相关的权益。对照国内的现况，这就是为什么刚才说，现在分到科技部的就绝对不能讲“专利”，而讲专利的就绝对不能触碰“科技”，各搞各的，胃归胃、肠归肠，那么这要怎么完成消化作用呢？

    第二、尊重市场机制。明确容许从事研发的高校或研究机构可以独占许可的方式将其研发成果或发明进一步对外许可扩散，不需要经过出资单位事前的审批同意。市场机制基本上就是一个“非自主神经系统”，要与“自主神经系统”相互搭配，但是不要用大脑的意志力控制你每天分泌多少胃酸，你是控制不了，会累坏了，也实在做不来，甚至只会越搞越乱，管不了就不要乱碰，它自己会调配。

    第三、促进产研合作。也就是国会透过《拜杜法》明确表态支持让学研机构去积极从事专利申请与相关许可的活动。这当中有一点很重要，就是同时要遵守行政中立和使用者付费原则，而且是依法行政，一切照规矩来，公开、透明、公平竞争交易。唯有如此才能赢得市场的公信与尊重。政府除了依法根据各个研究项目的具体质量和公开竞标的方式来提供研发经费之外，不提供任何额外的补贴或财政上的优惠，也不乾纲独断，去臆测市场的未来前景甚至去干预市场的运作。尤其不贸然动用介入权或强制许可等简单粗暴的手段，以免去无故惊吓市场。

    学研机构的首要使命是知识扩散与经验分享，而不是把经济收益摆在头号位置。我们或可以“阳光、空气、水与养分”来比拟技术转让里面需要的几个不同成分：以此来衡量一个社会的科技与创新环境，希望不至于“爱之适足以害之”，靠著大量的政府补贴却养出了一些只能搁在温室里的花朵，却全然无法在真正的室外环境存活茁壮，没有真正在外的竞争力，尤其是国际竞争力。归根结底，还是要呼吁，在制订相关的政策时务必要走正道，让从早期研发到最终的产品化这整个过程能形成一个稳固、完整的链条。而不是只靠政府的政策堆叠出了好多的“纸牌屋”，只是远望好看而已。一旦政策改了甚至没有了，就可能会立马全部崩解，这样是不行的。

    所以身为这个领域的专业人士，大家一定要多费心，多看远几步，也替自己留一条后路。从斯坦福大学技转部门对于博耶—科恩专利的运营管理方式可以让我们看到，往往表面上的“少”（貌似吃亏），才可以获得真正、长远的“多”；唯有成全了众人的公益，方可造就自己最大的私利。固然这个案例尤其特殊的历史背景，未来恐怕也难以复制，但是从事产学合作背后的基本策略：“细水长流、以少引多、把饼做大、资源共享”，则还是历久弥新的不二法门。当然这与产业的期待未必能完全契合，甚至还有一定程度的矛盾。因此如何做好其中的科技成果转化工作可真是一门极具挑战性的艺术！

    祝愿大家集思广益，健全完善整个关系产学研合作的规制，并且借鉴国外的成功经验，把眼光放远，把这整个体系的精神、价值铭记于心，树立好自身的信用与职业伦理操守，不再汲汲于眼前的小利而已。尤其要尽量的公开、透明，这样才可以替整个行业、整个社会带出一条条源源不绝的活水。不好意思，已经超过了预期的时间，今天就介绍到这里，再次谢谢各位，也请不吝指教！

    主持人

    非常感谢孙教授的演讲，听到很多东西，好的想法，大家稍微回味一下，我们也开放时间来工大家一起讨论。

    提问

    感谢孙教授抑扬顿挫的讲课，我听得很有感触，热血沸腾，但是沸腾也有一个比较大的麻烦，我有两个疑问，一个观点是说拜杜法案的架构，也没有期待，研发的什么启发，我们另外一个观点是市场机制。那么这个一个来源于大学这种机制，本来就是靠社会边上，本来就占优势，如何这两个法律出来，我们知道原来土地所有制是自己种，有国家规划种小麦，他认为种粮能收到短期利益。那我的问题来了。拜杜法案有没有可能是美国牺牲长远利益，得到外国人，尤其是其他国家短期利益，大家都叫好，未来美国人早晚有一天会觉悟过来，长远的利益损失掉了。

    孙远钊

    回答您的问题，简单的说，从这40年的实践看不出来是这个样子。首先，科技无国界，除开涉及国家安全或具有高度敏感性的技术外，那些是受到外贸管制体系的规制，其实各国都有，政府基本上并不会去干预高校或研究机构要去做些什么，在背后下指导棋。在合规的要求方面通常就是填一些申报性的表格就可以了。在早期连政府的一些主管部门也搞不清状况，还发生让当事人自己画一个表格去填写的趣事，甚至有的还是一些高校OTT或OTL的人员干脆在培训政府的相关人员要怎么去做。美国的高校与中国可能有一点不太相同的是，在中国基本上是齐头式的综合性大学，尤其是在上世纪90年代的“合并风”之后，大家基本上都“平头化”了，大家的内容几乎都一样，没有什么特性、特色。以前的那种遗风固然也留了一点，但是其实严格来讲都快不见了。美国的高校基本上基于本身的历史发展都还多少享有自己的特色，会朝着他们认为最擅长、最有特色的方向去发展，所以往往会慢慢在学校周边形成小小的科技园区，是自然而然形成，与计划经济明显不同。比如说，我们看到在哈佛大学与麻省理工学院的周边逐渐形成了一个所谓的“128走廊”（The 128 Corridor），是因为那边一条主要的道路是叫做128号路，其中的各大小科技公司都或多或少与这两所高校有些“瓜葛”，而且里面也会跟地方政府的政策产生联动效应，非常有趣。

    另一个典型的例子是美国的首都华盛顿。华盛顿（也就是哥伦比亚特区）是被两个州所“包夹”，北面、东面和西面都是马里兰州，南边则是弗吉尼亚州。北面是因为有联邦食品药物检验局（Food and Drug Administration, FDA）、商务部的美国国家标准技术研究所（National Institute of Standards and Technology）、国家卫生研究院（National Institute of Health, NIH）和它旗下的27个联邦实验室、国家医学图书馆等等，可以看到都是跟生物技术、药物研发等有直接的关系。所以马里兰州的科研活动就自然而然的会朝那个方向走。而南边的弗吉尼亚州则是有国防部（五角大楼）、中央情报局等等在那，很多人想去争取跟国防有关的政府采购项目，所以就会朝向IT，通讯，光电、乃至一些不为人知的“神秘军工项目”去发展，由于成百上千的企业是顺着从华盛顿到杜勒斯国际机场（是纪念爱森豪威尔总统任内的国务卿John F. Dulles（1888–1959）命名）之间的那条高速公路在发展，所以也被称为“杜勒斯走廊”（The Dulles Corridor）。而在马里兰州那一头则是沿着270号高速公路自然而然地发展开来，所以被称为“270走廊”（The 270 Corridor）。

    可以看得出来，这样的发展都是有一个基础在那里的。而且因为走向不同，所以每当遭逢经济不景气的时候，就会发现有不同的反应与变化。比方说，北弗吉尼亚地区的经济发展就有一点“暴起暴落”的现象，掉下去的时候很厉害，可是涨起来时也很快。相对而言，马里兰就呈现比较缓幅的成长或跌落，因为是走的药物生物类，比较不受经济大气候的影响。我们也可以看到，地方政府也会配合来做不同的政策设计。这个跟国内很明显是不一样的。在美国，政府基本上是站在被动的、服务性的立场来扮演其角色、发挥其功能，看看具体要怎么来做去配合研发与相关企业的发展和需求；而国内则是著重于顶层设计，由政府来给出政策，然后大家跟进归队。这样当然会产生截然不同的结果。所以为什么我会建议，如果要到美国去调研考核的话，不妨去这些不同的“科技走廊”看一看，比较一下各个地方的高校或研究机构是怎么带动了当地一部份的科技与经济发展，如何与当地政府相互配合，如何把当地的市场与就业机制带活，带上来。这应该是很有趣的。我不晓得有没有直接回答到您的问题，但是两边显然是不太一样。结果至少在特朗普上任之前，还是看到了不少各国高新技术移民的涌入（不只是中国而以）或是滞留美国不归。

    提问

    孙教授您好，我是中国专利代理香港有限公司法律部专利代理人李慧慧，您十多年前在北大读过书。我是去年在美国参加在芝加哥的LES会议。因为在美国读书的时候，也学过一点拜杜法案，我感觉它更倾向于让学校更主动许可给强的特级性企业，或者给大企业之间。中国现在生物初创公司很多，但是里面核心竞争力不是太多，如何开展？希望得到您的一些看法。

    孙远钊

    谢谢，回答您的问题。首先，对于许多的发明人而言，他会自以为是开发出了全世界最伟大的东西，所以往往会开出一些可能相当不切实际的条件或要求。至于跟谁授权许可，基本上就像是男女交往的过程。我是拿这个做比方，就像是男女朋友的交往，最终当然是希望能够建立一个长期的合作关系。无论对方式个什么样的出身、背景，至少从客观上来讲，其中各有各的有好处，也各有各的坏处。意思就是说不管要跟谁合作，还是得先确定自身的首要目的是什么？跟他们是否谈得得对头？是否理念相当？这应该个比什么都重要，男女自己之间谈得好不好，当然后面还要对应公公婆婆，那是以后的事情，但是起码在一开始在男女交往的时候（或者男男交往、女女交往也有可能，时代不一样了嘛，我们都要列进去），就得先了解一下彼此的价值观呗？所以要跟什么人打交道都各有利弊。我只能从我自己有限的经验来分享。过去曾与孵化器的一些小微企业打过交道，也跟一些大企业打过交道，其中的滋味儿自然是相当的不同，应该可以多少感受到他们的不同需求，也可以感受到他们之间可以互补的地方。

    总的来说，个人基本上比较倾向于渐进的方式，或许先透过几次交易，经过一段时间后再看是否要扩大双方的合作关系。无论如何不会随便去给独占许可。因为独占许可基本上有点像结婚证，一下去就是很多年的承诺。因此除非是有什么不得已的因素，如果还有一定的自主权或是选择裁量的话，我会建议不妨考虑先从某种非独占许可开始，让彼此去磨合适应，建立双方的信用。或者拿一些较小的专利或产品先试一下，看看大家是否对头，最好是能够理念相近，但起码要能够接受对方的运营方式才可以。

    另外也附带提一下，有基本原则，可能扯远了一点，但却是个蛮重要的原则，一并供参考。从高校促进科技转化与当地经济发展的立场而言，如果今天发现某个技术只能够产生单一产品，基本上便不鼓励当事人到外面去新创一个公司，因为竞争力恐怕还不够，尤其当手上的拥有的只是方法专利时，非常容易被攻破、背他人给回避设计掉。因此只有单一的产品（寓含单一的专利技术）风险可能还是太高。

    此外，如果当事人所持有的只是一个商业模式的创新，也许拿到了“商业方法”专利，基本上也不多看。因为这类东西往往太不靠谱，也通常不符合高校或研究机构的基本理念。很遗憾的是，目前国内所谓的“创新”有很大一部分只不过是商业模式的重新包装，并不是真正技术上的创新甚至突破。而我们这里所谈的是指真正有用的技术而言。

    简单的说，单一产品不鼓励出去开创个小微企业。如果当事人一定要坚持的话，恐怕就要自食其力了，因为这是高危险的事情，学校的钱不能随便拿出去打水漂。通常还是希望能够看到两三种产品，而且最好是这两三种产品之间具有一定程度的互补性，那是最理想的。如果有替代关系存在就太棒了，我可以用各种方法来做许可，然后可以安排产品技术的世代替换并从其中带来源源不绝的经常性收入。刚才已经提到，所谓的“源源不绝”，是指不要期望能够中头彩，是细水长流的源源不绝，这是我们希望追求的。你用这样的方式去累计你的实力，累计你的技术和信用以后，再慢慢做大，用这样的方式把自身的能力给逐步带出来，而不是一下子就要冲天。拔苗助长肯定不行。因为这个涉及“男女交往”，还有点碰运气，就看碰到什么样的人（或技术），要是遇人不淑，那就真的很遗憾。如果一下子说我真命天子来了，那可好，但是可遇不可求。多半情况是在遇人不淑和真命天子的两者之间，有些要碰运气，这就像男女相亲一般。

    提问

    我是专利方面了解不是很多，但是您讲到很多讯息，其中有一个疑问你不是赞成政府组织式的参与，可能赞赏市场自主调控。刚才您有提到专利的利润率1.5%左右，我想问在中国没有高校支撑情况下，大家为什么做专利？

    孙远钊

    您的问题非常好，这本来不是之所有人都可以进来玩儿的，这当中真是个菁英世界。我所说的政府补贴不是指研发而言。研发的本身还是或多或少要依靠政府补贴，政府投钱，但是可以用与企业协作的方式促进产学研合作。所以你企业要相对投资，但是政府负担不会那么重，因为现在税务负荷很重。不管怎么样，研发是政府一定有参与的。我不赞成的是政府提供专利申请补贴，那种补贴实在是莫名其妙，没有什么道理，全世界没有这种做法。我一再强调，也很抱歉在此不讲些很漂亮的场面话，虽然不受听，请您多包含。直来直往。我真的希望我说的是错的，因为如果我错的，那我们的经济发展会不得了，但是万一不幸说对了，我也不会高兴，因为这是会让人很难受的一件事情。

    试想有没有听说过光靠政府补贴居然可以让申请专利可以赚钱的，哪有这种事情？这本身就有很多的问题。拿纳税人的钱怎么能做这个呢？真的有很大的问题，包括明摆著违反了世界贸易组织关于禁止政府补贴的规定，形同坐等有一天会被人告到日内瓦。此外，透过这么大的补贴产生了无数的所谓“垃圾专利”，不但造成了严重的时间与资源浪费，更把一些真正好的专利技术给埋没掉了，所以当别人要来寻找好的科技时变得很费劲，交易成本会大幅提高。现在就像个超大的旧货摊，里面什么千奇百怪的东西都有，甚至偶而还可以挑到国宝级的好东西，但是你可能得耗在里面不知要多久，也许3个月、也许5个月、也许更久，才能找到一件像样的东西。这符合成本效益么？而那些所谓的“垃圾专利”却还真不一定真是完全无用，说不定会“成事不足、败事有余”，意思是说本身固然成就不了什么，但是绝对可以用来找麻烦、当壁垒用。也就是说如果很不幸被我言中了，就会有许多的诉讼货诉讼威胁跑出来，让正规运营的企业益发的难做。

    据了解，目前早已有不少的人早就开始在测试这个水温，而且已经开始诉讼。个人认为，当前一个莫大的潜在隐忧是，当年以鼓励自主创新为名，拿了政府补贴所弄出来的“垃圾专利”，只怕将来有一天却成了妨害中国自主创新的最大障碍！这就会变成一个很大的讽刺，自己在害自己，让自己的左脚去绊自己的右腿，这路还要怎么走下去？政策不能这样子。我了解这套政策有过去的背景，也了解现在无法一下子说转弯就转弯，毕竟要让大象在屋子里转弯是件非常困难的事情，需要慢慢地去调整。但是无论如何还是要尽可能的去转，尽可能的无效掉各式各样不合规的专利。我知道咱们都在做这个行业，这自然会影响到大家的收入。所以很抱歉要这么说。但是还是希望大家能以大局为重、大局为先。要在这个前提下，因为这样子恐怕已经玩儿不下去了，继续靠这个就是在搭纸牌屋，太危险！

    在美国，他们现在对NPEs开始钳制，政策下来了。美国相对好办，因为NPE的问题在89%是牵涉到商业方法专利（其实应该称为“业务方法”比较准确，例如非营利团体、学校等也有业务方法专利，并非局限于商业性的操作）。只要把这一类专利审核质量提高，基本上就可以多少控制住问题。中国则不是这样。中国是满坑满谷各种奇奇怪怪专利都有，这就不好处理了。

    举个例子来说，如果今天谁要进场认真做一个新的手机，请问各位您知道跟手机有关的专利有多少吗？在中国，答案是25万余件，这就是现在制作手机的市场准入门槛。试想有哪家企业有那样的人力、物力和时间去把25万件专利都给看完？而且既然有25万件专利，这告诉了我们什么呢？这就表示处处是地雷，你迟早、绝对会撞到鬼，几乎不可能不挨诉讼，或是至少遭到威胁。大家认为这样子对相关产业的发展究竟是有利还是不利呢？

    大家都在忙着自己赚钱，只顾赚眼前的利益，照顾自己的业绩压力，无暇管到大局，当然还有的为了拿到补贴，结果弄得满坑满谷到处都是专利，于是将来任何人（包括自己）只要一踩下去几乎都会碰到地雷，这样下去就可能会导致没有人愿意再去从事后续性的研究了，最后就会产生所谓的“非公有领域悲剧”（tragedy of the anti-commons）。各位听过吧？这是在1998年由哥伦比亚大学法学院的麦可尔‧海勒（Michael A. Heller）教授提出的一个概念，就是因为规制太繁琐，管得太多、太细，最后交易成本太高，没有人受不了，就都打退堂鼓了，反而造成了资源的闲置。所以此时反而要松绑，要放。尽可能的把各种导致交易成本增加的行政举措给撤除，回归到市场调配。否则的话你今天是手机，下一次是什么？太阳能、绿色能源，因为整个绿色能源现在走的路线，跟当年光板基本上走一模一样的路线，而且相继吓人。而且大家在专利布局玩儿的基本上彷佛在把15年前做平板的模式拿回来重新演练，只是现在换一个替代品，换一个标的物，但是里面基本上是一模一样的模式。

    提问

    我请教您两个问题，您刚才说拜杜法刚出来的时候，不允许转让。

    孙远钊

    可以许可但不让转让。

    提问

    那独占许可也是可以的？

    孙远钊

    可以的。

    提问

    后来发展了是不是可以转让？

    孙远钊

    还是会受很大的限制。

    提问

    还有一个问题，如果遇到一个特别强势企业，你给我这个，我不跟你玩儿主动许可，站在公司角度，当然大局角度，是顾全大局形象，可以考虑不赚钱，但是公司是要赚钱，那怎么处理呢？

    孙远钊

    这个问题也非常好，以后这种强势你怎么对付他？这是法律，对不起，法律说不可以，那我没办法，不能犯法，犯法就面临坐监的风险，就这么简单。那只能在这个框架下解决问题。你提到这个我也许可以分享一下在台湾的一点经验。我在台湾工作的时候，接到一个任务，我不知道为什么找我们，反正我跟另外一个教授负责起草一套规则，当时叫做《大专校院产学合作实施办法》，现在则已改称为《专科以上学校产学合作实施办法》。这是依据台湾的《大学法》和《专科学校法》的授权所制订，台湾所有与高校有关的技术转让（成果转化）工作都必须符合那套办法的要求。

    在中国今天的社会，为什么企业要跟高校合作？说的直白些，因为企业要高校的廉价劳工（研究生），而高校则是希望获得企业的钱（经费捐输），于是大家想从中各取所需，但也产生了许多的问题。所以我们就从这个基础上来草拟这个规定。对于企业，不要光是满脑子想获取廉价劳工，还必须要顾及到好些别的东西，对于高校，也不要只是满脑子都在想$$。不过这套规定在审查的时候，一上来就差一点出状况。我在台湾念法学院时的一位老师，后来出任过院长的职务，刚好是审查会的主席。他是一个老学究式的人，一看到这些条文，劈头盖脸第一个问题就是，你们的条文怎么铜臭气这么重啊？我当时是这么回答的。陈主席，我们这套规定，就是一上来要尽量把各种原本可能有不公不义、见不得人的地方直接都给摊到阳光底下，偏要把那些最臭、最脏的东西统统都给亮出来。这样以后所有的企业、金主什么的就都得按照这套办法来做，这部分是强制性的规定你没办法改，这样才能保护并且平衡大家的利益。所以以后跟铜臭有关的东西，不会继续藏在阴沟里。他后来又补了一个问题，按照台湾的大陆法习惯，所有的法律规章，一定要有一个“主管机关”，否则绝对不可能会让你过，但那套规定却偏偏没有“主管机关”，他就问怎么会这样啊？我的回答是，因为这个就是“非自主神经系统”，由谁来管？有谁能管？如何来管？就像《民法》能有主管机关么？同样的，《刑法》能有主管机关么？真需要由那个政府的部门去“主管”么？答案应该是很清楚了。他说这个有点意思，可以接受。也正是过了他那一关，其他就好说了。所以后来这套规则就这么定出来了。里面规范说有哪些属于强制性的条款，那些属于选择性条款。凡是涉及到基本权益的保障部分都是强制性的，企业不能随随便便去剥削人家。企业再财大气粗，基本上都有一定的要求，包括要做研发之前，必须同意先拨付一个“相对基金”。对于高校从事后续的研发不可预先设定限制性的条件等。因为往往技术研发都有各种各样可能性，你不要限制人家，我们在这里面给了高校很多保障，学校就可以有凭有据的拿这套规定当做“护身符”，让产学合作不至于变了调，成为变相压榨廉价劳工的工具。

    据说实施得还不错，从2006年到现在十几年了，好像还可以。所以也许这个是正面教材，不过讲这个有点不好意思，貌似有点往自己的脸上抹金。虽然舔为共同的起草人之一，实际上是由一个十几个专家所组成的团对一直在参与。所以这不可能只是一个人的功劳，也不可能完全没毛病（目前已经小修了两次）。我们当时通过这规定的时候，也不多，就十几个条文，从头到尾没有罚则、没有主管机关，但是铜臭气很重，从头到尾我们开了80几次会，商定这个。所以不是我个人的事儿，我们十几个人一起讨论出来，实际上我是采用斯坦福的办法广征博弈，我只是挂名的共同起草人之一而已，但是我们是广征博议，大家一起集思广益做贡献，这个比什么都重要。我想这是成功经验，可以分享。

    提问

    我是做科技投资，正好您聊到核心定向，围绕项目我两个问题，我认为在淮南，成果转化法出来以后，大家有很多讨论。这两个问题第一呢，在大学里做许可以后，一定会会附带一定技术咨询环节，当然这里面就有一个核心发明人自己出去做公司，这里面对于所有人都是非独占许可，对于本来应该平等对待被许可人，如何平衡这些人技术指导，中间会不会因为有这个发明人存在，会把一些核心东西自己带走，不交给其他人。另外一个方面可能不同，会受一些影响，我们交给其他人，从而为他创造核心价值观，中国大量技术转移背后也是技术指导教授或者博士，所有区内其他人怎么办？这是第一个问题。

    第二个问题，因为中间有一个核心发明人在，应该加相对资产型教授存在，大家在做这个所谓多方咨询的时候，如何评价。比如说当时确实是1%，会不会因为内部人的存在，这1%实质偏低，形成不合理技术转移费，但是大家在这个环境内所有人都说1%是合理呢？这个核心发明占比肯定会大，这两个问题。

    孙远钊

    你这个问题是非常切中要害的问题，首先在美国专利制度里面有一个很重要的要求，叫做“可实施性”（enablement），如果今天任何人在专利申请的时候留了一手，导致他人照著做时怎么都做不出来，就觉著少了点什么，尤其在一些关键处。一旦被举报而且经过核实，这个专利立马就会被无效掉。那可不得了，这损失可大了。所以有这个制约，有很强的执法机制。至少在美国，我们看到，尤其涉及到重大核心基础性的技术专利的时候，几乎没有人敢去这么做，如果真这么做了，一旦东窗事发（业内都是行家，很快就会被发现），不但专利会被无效，一切白费，自己也会名声扫地，很难继续在业内混下去。这是基本信用和一辈子的问题，所以几乎没有人敢去冒这种险。

    提问

    中国法律没有这个要求？

    孙远钊

    中国的专利法规当中没有这个要求，所以类似这种“留一手”的现象经常会发生。按照一个专利去做，总是差一点做不出来，或是虽然可以做出来，但是效果达不到要求。这就是可实施性的问题，个人是先暂时这么翻译。

    第二个配套是，今天在做许可工作的时候，权利是在学校的手里，这点很重要，这样其实是在一方面保障研发人员不受厂家的“欺负”，另一方则是确保所有合规、对外协商的事宜都有专业的人员帮忙打理，让研发人员没有后顾之忧。因此一个非常重要的事情就是技转部门的人员需要与研发人员建立一个好的互动模式，经常地沟通。我刚才没有机会谈到，各位您知道从事技术转让最重要三件或者应该说六件事情是什么吗？国内我不知道，在美国的话，我们做技术转让的工作，或是所谓的专利运营、知识产权运营，最重要的前三件事情，叫做关系，关系，关系（connection, connection, connection）；而后面三件事情则是沟通、沟通再沟通（communications, communications and more communications），就是这样！必须要抓好这两个个主轴。什么叫“关系”？那不光指搞公共关系那种关系而已，而是透过自身的专业素养所赢得的尊重与公信。从事技术转移的工作至少得涵盖科技、法律和管理三个领域，相关的从业人员起码要两样精通、一样粗通，还必须大概知道市场是怎么回事。这也是为什么在美国从事这一行的，就业机会通常很好，起薪也很高，平均年薪在大约有个14、15万，也就是每个月帐面上可以拿1万多美元（还要预扣一些个人所得税等）。各位要替这个社会开创的，应该是像这样的就业机会，具有高附加价值的工作岗位。因为你要他们至少具备两样精通、一样粗通的专业背景和经验，当然就得给出相应的工资。因为有相关的市场经验，他就会比较知道应该去找谁或者怎么去协商处理，而且他也必须经过相当的培训，深切明了自己的角色是什么，相关的职业伦理规则是什么，什么能说、什么不能说；什么能做，什么不能做。一切有分寸，虽有弹性，但却必须严谨，尤其不能去做逾越、不符合自己位置的事情。你对自己角色定位非常明确，所有的事情表面上权利抓在学校手里没有错，但是刚才已提到，其实学校也是这个研发人员最好的护身符，万一有任何的问题可以替研发人员出面去挡，包括承担诉讼的风险。所以研发人员也不要光想好处，问为什么权利都在你那里？而不妨反过来问，一旦出了问题谁要承担责任呢？

    所以技转部门的职责就是去替研发人员争取机会，但同时也要充分考虑相应的风险，对于研发人员高度尊重，因为他们在理论上应该最清楚自己的圈圈里有些什么人在做什么，最喜欢同什么人打交道，于是技转人员就像媒婆似的来从旁帮忙撮合他们之间的联系，用这样的方式做这样的工作。

    提问

    你能不能跟大家介绍一下OTM或者TMO运行机制，刚才说了跟教育部之间有什么样的互通？

    孙远钊

    基本上它应该是有政策要求的。每一个学校，如果还没有定政策的话，每一个单位，其实不是高校而已，研究机构、任何单位都应该赶快定政策，我举个例子，因为你政策定了以后，你要开始雷厉风行，否则的话你真的会乱掉。像日本做得不好，因为教授在外面早跟企业多少有些勾兑，所以就不愿意再看到学校插秧子。但是其实很多都是被剥削的，但是也没办法，已经被剥削了，他如果违约要付出很沉重的代价，所以日本很麻烦，一直改不过来，有原因，有一个结构上的问题。而中国因为还在起步的阶段，是可以建立一套良好运行的机制的。

    台湾的例子是工研院，有一次他们的技转部门请我去帮个忙，原来是打算新订一大堆关于知识产权的政策，有关商业秘密、知识产权等等，应有尽有，而且帐面上看去很严格。我同他们讲，这是你们自动自发要做的，还是上头交代的？他说都有，上头点拨一下，下头就自动自发跟上。我就接著问，在程序上要怎么走？他们说要经过各个研究院的领导们审批同意等等。我听后就顿住了，告诉他们，问题恐怕就会出在这里。

    请想想看，今天打算去定政策，拼命要防止里头的人泄漏商业秘密或是对外从事交易，甚至要规定很厉害的惩罚性条款。然而真正会走人的，会出问题的，会出毛病的请猜猜看会是谁呢？我们别的不谈，凡是涉及到商业秘密的案件，保守一点95%，甚至不止95%商业秘密案件都是属于一种类型，而且往往大家相互撕脸，非常丑陋，就像夫妻的离婚官司一样，可以称为企业之间的离婚官司，是非常麻烦的事情。我是用4个字来形容这种案子，叫做”带枪投靠”。

    这是什么意思呢？真正会跑路的、被挖角走的通常都不是小咖，是大咖，而且往往不是一个人走，是把整个团队都给挖走，所以一旦发生诉讼，就注定会十分难看。所以台湾的工研院想要制订一套政策来管里、控制这个状况。问题是要谁审批？要各个研究所的所长批，而会带枪投靠的是谁？其实就是这些领导们。我这是以小人之心、度君子之腹了！但是抱歉啊，经验法则显示，潜在的“犯罪分子”就正是那些要负责审批的领导们。所以你想他看到你把这草案递进去时看著你笑呵呵的，骨子里可能却在暗骂，你想干吗，想把我后路砍了？你想他会不会批，如果批下来大概也会设法灌点水，这就有很多潜在的后患。这个意思也就是说所有的企业、单位要赶快定自己的政策，如果还没有的话，最好尽快弄下来，别在往后拖延，否则可能会后患无穷。等到单位都已经发展到某种状态的时候，才突然之间想像日本那样去弄个知识产权是我们国家未来的什么之类的纲领，你这时候突然来这个，恐怕转身就会十分的不容易。

    抱歉这里可能扯远了。每个高校的技转部门做法不太一样。比较成功例子是不断跟他们沟通、再谈，也有各种各样不同的模式，一个典型常被拿出来称道是IBM模式，每隔三五时会办一个“僻静聚会”（retreat get together），就是把所有人拉到某个很漂亮但却是“鸟不生蛋”的地方，大家在那儿哪也去不了，甚至连手机都打不通，然后都坐下来，来个头脑风暴，看看各家怀里都有些什么好样的，你们来想，我来记录。因为对于很多研发人员来说，很多思维是一步到位，能够预想到我想要达到的目标，然后怎么样做就可以跨过去了达标。像我们今天走路，我用脚踩几步就走了，好像没有什么。但是对于做技术转让的人来讲却不是这样的，而是要把那些貌似一步到位的事项给拆解出来；要先把右腿微微抬起，向前伸出一寸，然后慢慢放下，此时后腿再伸起，……你可能会说等一等，人走路会有这样的吗？怎么像是看产品说明书似的，人都这样还能走路吗？

    对不起，情况正是如此。因为从技转人员的视角来看，这样的拆解中每一个步骤便很有可能至少是一个专利申请。对研发人原来讲是一步到位，对技转人员而言却可能是三个潜在的专利。不但要拆解，还要依据本身的政策与需求来思考是否有必要重新分包、打包。所以从事技术转让工作，最重要评价是什么？就是成功的事例，希望能够找到一些好的故事同研发人员分享，让他们知道原来今天你来不是找我麻烦的，这是为我好的，万一出了什么状况，你可以借我一发子弹，有好处的时候我可以留下，还可以在单位的羽翼下同时到外面做点有趣的事情。既可把人才留在高校或研究机构不致流失，又可以在外面成立一些新创事业，利益共享，原来有这么多好处，那么他才会有兴趣不断与技转人员沟通。

    但是麻烦出在哪里呢？话又得说回来，细水长流是真正最好的，因为大家都高兴，最怕的反而是你钓到了大鱼，反而会引发许多原本意想不到的麻烦出来。之前我们提到了博耶教授，那是个很特殊的例子，恐怕不太容易去复制。经常会出现的则是另外一个案子，发生在佛罗里达州立大学（Florida State University）。那个案子是关于化学合成太平洋紫杉醇（paclitaxel, PTX）的药物研发，主要是治疗乳癌和卵巢癌的“王牌药”（原研药的品牌名称是“汰癌胜”（Taxol®））。因为该校的罗伯特‧霍顿（Robert A. Holton）教授团队成功研发出了以人工合成的方式来粹取这个成分，从而不但可以进入量产，还可以避免对面临即将绝灭的太平洋紫杉造成更大的迫坏。这在当时是一个重大的突破，让佛罗里达州立大学和霍顿教授都赚得盆满钵满，但也让这位教授从此在学校里面待不下去了，因为大家看到他就眼红，都想分一杯羹，咬一口这块超级大肥肉。最后是逼着这教授在学校呆不下去，干脆到外面去自己开公司。

    这就是管理的问题，是人的问题，不单是法律规制的问题。但是法律规制依然很重要，因为它确保有个基本的框架，确保沟通机制能够保持一定的畅通，所以作为一个技转人员还要做很多心理辅导，要怎么样安抚情绪。要懂得不时的要回头看，因为自己是当作三明治被夹在中间。他还要时不时地提醒学校的领导不要浮躁、不要著急，不要慌乱。这里也涉及到美国的高校通常要有个总管所有研发事项的研发长（provost）。那是个很重要的职位，基本上是副校长的层级，这样才能掌控整个局面，让大家不浮躁，不会给出一些不合理的指标，而是尽量让研发与技转的机制相互搭配，慢慢自我成长。这些都是配套的，管理上的因素，也就是我们所讲的人为或者非经济因素。如果能把这样的精神与概念引进，相信应该对国内从事相关的行业很有帮助，给研发与技转两个部门有足够的时间和空间去成长，而不是揠（拔）苗助长。

    提问

    我是中研科技的，我们公司现在正在申请一链有关些区块的技术，申请专利当时有技术的，也有非技术的，专业应用的。其实我在这个领域，国内我也没有什么特别多的研究，但是我想请孙教授回答我两个问题，一个就是在美国，在院校里面他们是不是自己或者跟企业合作研究一些商业模式专利，大概的模式是什么样子。第二个您觉得商业模式专利，在专利运营，或者专利交易当中，是什么样的位置？这两个问题。

    孙远钊

    谢谢，您问到的这个问题，我想先解释一下，这其中有几个名称，恐怕得先区分清楚，因为他们的含意非常不同，但却经常会被混淆。第一个叫做“商业方法”。所谓的商业方法专利是指通过计算机软件操作来从事某种商业业务方法操作一种制程，换句话说，是一种涉及特定商业活动的软件操作流程，这叫商业方法专利。在商业方法上之面有另外一个上位的概念，叫做“商业模式”，通常指的是一个企业的愿景或是策略，与商业方法是从事某个商业活动或交易的特定方法或程序是截然不同的。商业模式里面可能有一部分是商业方法，有的则不是。

    商业模式的本身原则上在美国拿不了专利，因为其中没有技术贡献，就这么简单。归根结底专利还是在谈技术，究竟是以什么方式操作一个发明。例如，在1998年一个著名的《州街银行专利侵权》案[1]，其中涉及到的是使用电脑软件来结算每天投资的共同基金当日价值为何以及要如何派分当日的盈馀或亏损等等，这就是个标准的商业方法，不是商业模式。商业模式基本上拿不到专利，商业模式有可能某个部分涉及到某种商业方法的操作，另一部份可能涉及到客户名单等等则是属于商业秘密，里面还有一部分可能涉及到商标，因为你要用这样的品牌，什么样品牌，然后另外还有企业与企业之间怎么杠杆做这些东西，因为有不同的企业、不同的运营方式等等都不一样，很复杂，可能还有反不正当竞争与返垄断等等之类的问题要绸缪。所以我怀疑我们在国内常常把这几个名词混搭到在一块，并没有分得很清楚，实际上必须一码归一码。在美国，因为前十几年造成了浮滥的现象，现在钟摆回移，想要用商业方法申请专利变得非常困难，不像从前那个样子。压断骆驼最后一根稻草是Alice那个案子，是联邦最高法院在2014年，也就是四年前判的，虽然没有把这个门给完全关上，但是剩下缝隙已然不多了。[2]

    现在即便透过计算机软件方法拿专利不是那么容易，之所以有这么大转变，跟美国大政策、钟摆的转移有关系，主要是为了控制NPE，所谓的专利非实施实体而来，或者称为“专利流氓”、“专利蟑螂”等等，不一而足。或是晋刚院长说的“专利丑怪”都可以。在国外拿不到专利，基本上是这样，因为没有技术贡献。

    主持人

    因为现在时间不太多了，最后一个问题。

    提问

    我在国家市场文局工作，今年我准备出去到美国访问学者，因为对技术转移特别感兴趣，想在这方面开展研究，所以在国内先做了一些研究和调研。就您刚才提到，还是希望市场化的行为带动经济转移。但是目前有一种观念，一方面国内目前还是以商业模式去做的市场行为，一般用投资，就是在短期之类，通过大批资金注入，公司上市或者转手，转给接盘侠这样取得盈利模式。另外如果单纯靠技术投资，时间长、风险大，还有结果存在一定的不确定性，所以单纯靠市场化不太符合我们现在的实际，必须靠政府有领头基金代入，你愿意进来，或者政府愿意来都行。所以目前中国这种现状，能否支撑起来，完全靠市场化做这个机制，或者怎么样才能把中国资本能够投入到技术转移中，能够真正促进技术转移？

    孙远钊

    我了解，回答您的问题，中国现在的市场情况就像是座好大的温室，里面养着花花草草，如果还继续留在温室里面，就看政府还能继续对这个大花房支持多久，那当然可以过一天算一天，直到有一天因为开销实在太大，可能快撑不住了，于是政府决定把这个温室大幅限缩，有一部分让出去变成室外，不知有多少的花草此时就会立马倒下枯萎，就这么简单。

    你可以说这不会发生的，因为是中国国情、特别情况，我就不怕，你对赌吧，认为至少三年内不会发生像这样的事情，那也可以，就继续赌呗，我没有意见，只希望一切都好。我的立场很简单，我们不代表任何厂商利益，我能只凭良心说话，我希望从比较大的角度看这个国家社会的整体利益，要兼顾公益和当事人的私权。如果从这个角度看，我只想问，现有的一切专利发明，究竟有多少具有国际竞争力？归根结底我们就是看一个发明究竟能产出什么技术、带出什么产品以及相应的国际品牌？究竟有没有国际竞争力？这是我们要看的实打实的东西。其他的一切的一切，说白的统统都不过是烟雾弹，这才是我们归根结底希望能看到的东西。而专利不过是促成这个成果的一项重要工具罢了，只有在很例外的情况下才会自行转化成了作为被交易的产品，但是这么一来相关的后续研发基本上也就没了。

    主持人

    今天就到这，谢谢大家，感谢孙教授精彩演讲。

注释：

[1]State Street Bank & Trust Co. v. Signature Financial Group, Inc., 149 F.3d 1368 (Fed. Cir. 1998).

[2]Alice Corporation v. CLS Bank International, 573 U.S. __, 134 S. Ct. 2347 (2014).

来源：IPRdaily中文网（IPRdaily.cn）

编辑：IPRdaily赵珍          校对：IPRdaily纵横君

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