没收到验证邮件？请确认邮箱是否正确或 重新发送邮件
#本文仅代表作者观点，未经作者许可，禁止转载，文章不代表IPRdaily立场#
来源：IPRdaily中文网（IPRdaily.cn）
作者：陆磊
原标题：浅论知识产权“创新思维”的逻辑
内容提要：创新推动着社会的发展，而创新思维可以通过累积方式和发散方式等实现思维路径中的由此及彼。知识产权制度鼓励创新活动、保护创新成果、并且促进创新成果的应用，而在知识产权创新的过程中，可以应用上述方式。
关键词： 创新 发散思维 知识产权 专利
Abstract： Innovation promotes the development of the society, and the innovative thinking is able to step across chaos by way of accumulation and divergence. Intellectual property system encourages innovative activities, protects innovative achievements, and promotes applications of the innovative achievements; the accumulation and divergence may be applied in the process of IP innovation.
Key Words： innovation; divergent thinking; intellectual property; patent
一、创造性思维
思维活动中的思维节点表现为逻辑学中的命题，而命题指由系词把主词和宾词联系而成的判断形式。哲学家康德在其范畴理论中将判断形式分类为量、质、关系和模态四个方面而作静态的考察[1]。形式逻辑动态地连接多个判断形式而表现为演绎推理和归纳推理等。本文分析这种动态判断形式的实现方式，并且将判断形式的运动形象化为思维节点的运动。
思维节点包括要素、以及要素之间的关系，要素包括时间要素、空间要素、物质要素、以及逻辑要素等，时间要素包括先后和过程等，空间要素包括环境和位置等，物质要素包括类别、量度、以及功能等，逻辑要素包括从属、比较、因果、以及模态等。
在从一个思维节点到另一个思维节点不断地延伸中展现出思维路径，而思维路径包括习惯性思维路径和创造性思维路径。
在习惯性思维路径中，如图一所示，一个思维节点能够自然地到达下一个思维节点，使得各思维节点所描绘的思维路径具有平滑性和封闭性等特点。
在创造性思维路径中，如图二所示，一个思维节点不能够自然地到达下一个思维节点，各思维节点所描绘的思维路径出现断裂，使得该思维路径具有跳跃性和开放性等特点。站在思维节点B处遥望彼岸的B’，它可能混沌而不清晰；可以通过累积方式和发散方式等实现跨越。
二、知识产权与创造性思维
（一）创新与知识产权
创新推动着社会的发展，比如通过理论创新、制度创新、管理创新、科技创新、文化创新、以及产品和服务创新等推动经济、文化和科技等多方面发展。
知识产权制度鼓励创新活动、保护创新成果、并且促进创新成果的应用；而知识产权的客体包括作品、发明、实用新型、商标、以及商业秘密等。其中，创新中的“新”体现为作品的独创性、发明和实用新型的创造性、商标的显著性、以及商业秘密的不为公众所知悉性和商业价值性等。对于“新”的理解可以基于差异和价值，而价值包括技术价值、商业价值、社会价值以及审美价值（也有观点认为，审美价值不应作为作品可版权的法律依据[2]）等；其中，差异体现出价值，而价值突出了差异。
在分析差异和价值时，既有相对客观的标准，也有相对主观的判断。比如，在判断发明的创造性时，可以引入“现有技术”和“本领域的技术人员”等相对客观的概念和标准；但是，在分析“突出的实质性特点”而把握相对于现有技术的差异、以及在分析“显著的进步”而把握有益效果的价值[3]时，有时不易准确把握该差异的区别和价值的大小，而需要根据内心的确信来判断。
以下结合知识产权具体领域来分析知识产权创新活动中所体现出的创造性思维。
（二）著作权领域的创造性思维
在著作权领域，一条重要的裁判原则是“思想与表达二分法”。从公有领域的“思想”到私有领域的“表达”，展现出从“思想”到“表达”的思维路径。
比如，北京市高级人民法院在“琼瑶诉于正著作权侵权案”的判决书[4]中指出，文学作品的表达表现为文字、内容、人物、人物关系、情节、以及构造等，对某一情节进行不断的抽象概括来寻找思想和表达的分界线的方法是正确的；对于其中的“情节一”，“偷龙转凤”属于思想，基于该情节而概括的情节“福晋无子，侧房施压，为保住地位偷龙转凤”仍属于思想，如果该概括的情节包含了时间、地点、人物、时间起因、经过、以及结果等细节，比如，“福晋连生三女无子，王爷纳侧福晋地位受到威胁后，计划偷龙转凤，生产当日又产一女，计划实施，弃女肩头带有印记，成为日后相认的凭据”，则可以成为著作权法保护的表达。
可见，从“思想”到“表达”的思维路径中，从“思想”开始，可以通过在音乐、美术、文字、内容、人物、人物关系、情节、以及构造等细节方面逐渐累积，而形成“表达”，这属于累积方式的创造性思维。
此外，也可以通过天马行空的想象，形成独特的具体表达，比如庄子在《逍遥游》中的描述，“北冥有鱼，其名为鲲。鲲之大，不知其几千里也；化而为鸟，其名为鹏。鹏之背，不知其几千里也”，其通过汪洋恣意的“表达”来表现超然的“思想”，这属于发散方式的创造性思维。
（三）专利领域的创造性思维
在专利领域，如《专利法》规定，发明的创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步[5]。从现有技术到发明，展现出从现有技术中的节点到发明中的节点的思维路径。
横亘于现有技术和发明之间的“思维路径断裂”或者“混沌”可以通过累积方式和发散方式等来跨越，其中，发散方式包括增减法、替换法、聚合法、假设法、以及归零法等。
1. 累积方式
从技术手段看，在现有技术的某一要素或者要素之间的关系上逐渐累积改变，比如形状、尺寸、比例、位置及作用关系等逐渐发生变化，从而使得所获得的技术方案作为整体具有突出的实质性特点。
从技术效果看，与现有技术相比，所获得技术方案的技术效果产生“量” 的变化， 而这种“量” 的变化，对所属技术领域的技术人员来说，事先无法预测或者推理出来，产生了预料不到的技术效果，从而使得所获得的技术方案作为整体具有显著的进步。[6]
2. 发散方式
2.1 增减法
与现有技术相比，发明增加一项或多项要素而带来预料不到的技术效果，则具有突出的实质性特点和显著的进步，从而具备创造性。
与现有技术相比，发明省去一项或多项要素(比如，一项产品发明省去了一个部件或者一项方法发明省去一步工序) 后，依然保持原有的全部功能，或者带来预料不到的技术效果，则该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，从而具备创造性。[7]
2.2 替换法
与现有技术相比，现有技术的某一要素由相似、相关、不同或相反的其它要素替代，而使得所获得的发明产生了预料不到的技术效果，则该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，从而具备创造性。[8]
2.3 聚合法
整理思维路径上各个节点（比如现有技术的节点、发散路径上的节点和预期发明的节点）的要素而获得新的要素、或要素之间的新关系。比如，对于现有技术为用于木材杀菌的五氯酚制剂，可以整理各节点的相关要素，如五氯酚制剂、木材、杀菌、草等，在将木材与草关联的情形下，建立了五氯酚制剂、草和杀菌之间的新关系。[9]
2.4 假设法
基于假设的要素、或要素之间的假设关系来进行验证、排除、或归谬。很多发明创造是以假设和验证等试错方式而反复进行的，比如，爱迪生为了找到合适的灯丝，基于省电、耐热、发光强并且价格便宜等多个要素而假设了铜丝、白金丝等一千六百多种材料，并且分别进行了试错，最后采用碳化棉丝作为最初的灯丝。
2.5 归零法
在发明创造的过程中，可以应用增减法、替换法、聚合法和假设法等肯定方式向外扩展思维路径，也可以应用归零法等否定方式向内收缩思维路径。比如，对于电动机的换向器与电刷间界面，通常认为越光滑接触越好、并且电流损耗也越小，如果能够不受到现有技术偏见的影响，将思维路径从包含所谓技术效果的思维节点收缩到换向器与电刷间界面本身，则可能会发现，相比较于光滑表面，将换向器表面制出一定粗糙度的细纹，电流损耗更小。[10]
3. 案例
3.1 案例介绍
如图三所示，在热力学领域，现有技术提供一个热屏蔽装置，其包括由金属薄片制成的中空箱体以及在该中空箱体内部流动的冷却气流，该中空箱体具有长方体形状，该长方体的长度和宽度远大于高度，该中空箱体沿高度方向形成有内侧面和外侧面，该内侧面向内接合热源，该外侧面向外朝向需热屏蔽部件，该需热屏蔽部件部分地与该中空箱体接触。要求保护的发明提供包括第一涂层部分和第二涂层部分的热障涂层，该热障涂层涂覆于热源的表面，并朝向需热屏蔽部件，该需热屏蔽部件部分地与该热障涂层接触，其中，第一涂层部分设置成与该需热屏蔽部件接触，第二涂层部分设置成与该需热屏蔽部件不接触。
思维节点一是“在一侧接合于热源的热屏蔽装置向朝向该热屏蔽装置的相对侧的需热屏蔽部件提供热屏蔽功能，该需热屏蔽部件部分地与该热屏蔽装置接触”，思维节点二是“涂覆于热源的、包括第一涂层部分和第二涂层部分的热障涂层向朝向该热障涂层的需热屏蔽部件提供热屏蔽功能，该第一涂层部分与该需热屏蔽部件接触，该第二涂层部分与该需热屏蔽部件不接触”，其中，思维节点一包括类别要素、位置要素、以及功能要素等；如果思维节点二可以由思维节点一推断出来，则思维节点二包括类别要素位置要素、以及功能要素等。
3.2 累积方式
可以在从思维节点一到思维节点二的路径上应用累积方式。从思维节点一开始，首先，基于类别要素和功能要素（即“热屏蔽装置”）而想象到也具有热屏蔽功能的热障涂层（“子路径一”）；其次，基于类别要素（即“热源”、“热障涂层”和“需热屏蔽部件”）、量度要素和和比较要素而想象到热障涂层虽可隔热，但是其外表面温度可能仍远高于需热屏蔽部件温度（“子路径二”）；再次，基于部件之间的关系和位置要素（即“该需热屏蔽部件部分地与热障涂层接触”）而想象到不同位置处的热传递方式不同，即接触位置处通过传导方式传热、而未接触部分通过对流方式传热（“子路径三”）；接着，基于类别要素和比较要素而想象到传导方式传热的效率大于对流方式传热的效率（“子路径四”）；然后，基于位置要素和类别要素而想象到基于不同的位置而分别设置不同涂层，以降低接触位置处的传热效率（“子路径五”）；最后，基于位置要素而想象到在热源表面确定接触位置和非接触位置、并且基于这两类位置精确涂覆（“子路径六”）。由此到达思维节点二处。
可见，从数量看，这一思维路径经过六条子路径的累积；从非显而易见性看，至少子路径二、三和五相对于现有手段具有一定的非显而易见性。将该六条子路径的累积和至少三条子路径的、非显而易见性的累积这两方面结合，应该可以跨越审查员和法官内心关于创造性确信的高度。
3.3 发散方式
可以在从思维节点一到思维节点二的上述六条子路径上分别应用发散方式。首先，在子路径一处，基于类别要素和功能要素（即“热屏蔽装置”）而发散地想象到也具有热屏蔽功能的热障涂层、增大冷却气流的流量、以及降低热源的温度等；其次，在子路径二处，基于类别要素（即“热障涂层”）而发散地想象到热障涂层虽可隔热但是其外表面温度可能仍远高于需热屏蔽部件的温度、以及选择热障性能高的涂层等；再次，在子路径三处，基于部件之间的关系和位置要素（即“该需热屏蔽部件部分地与热障涂层接触”）而发散地想象到不同位置处的热传递方式不同、以及减小需热屏蔽部件与热障涂层的接触面积（比如线接触或点接触方式）等；接着，在子路径四处，基于类别要素、比较要素和量度要素而发散地想象到传导方式传热的效率大于对流方式传热的效率、以及对流气体的温度和密度等会影响传热效率等；然后，在子路径五处，基于位置要素和类别要素而发散地想象到“基于不同的位置而分别设置涂层”降低接触位置处的传热效率、以及在接触位置处增加额外的隔热材料等；最后，在子路径六处，基于位置要素和量度要素而发散地想象到基于该接触位置和非接触位置分别涂覆、以及对接触位置涂覆更厚的相同涂层等。以上仅基于累积方式涉及的各子路径初步地发散想象，而没有基于发散方式所产生的各子路径进一步发散想象。
可见，在热力学领域的现有技术中存在有大量问题需要改进的背景下，本领域技术人员可能难以有动机在该背景下想象到仅由该发明提出的问题；并且，即使基于该发明提出的问题，在发散方式形成的大量思维路径的背景下，本领域技术人员可能难以在该背景下找到一条从该发明提出的特定问题出发、并且经由该发明特定手段以及特定效果而形成的、特定思路路径。
结语
将思维空间中的由此及彼形象化为思维节点在思维路径上的运动，而横亘于“此”与“彼”之间的“断裂”或“混沌”可以通过累积方式和发散方式等跨越。
知识产权制度所鼓励的创新体现于“差异”和“价值”，而通过以上方式可以使得创新的过程和结果具有相对的无限可能性，这应是探索无限世界应采用的合适方式。
注释：
[1]李武林等编著：《西方哲学史教程》，山东大学出版社1987年版，第530页。
[2]熊文聪：《“独创性”概念的法经济分析》，《交大法学》2015年第4期，第130-139页。
[3]尹新天：《中国专利法详解》，知识产权出版社2012年版，第196页。
[4]《陈喆与余征著作权权属、侵权纠纷一案二审民事判决书》，北京市高级人民法院，（2015）高民（知）终字第1039号。
[5]《专利法》，2009年，第二十二条。
[6]《专利审查指南》，2010年，第二部分，第4章，第5.3节。
[7]《专利审查指南》，2010年，第二部分，第4章，4.6.3节。
[8] 《专利审查指南》，2010年，第二部分，第4章，4.6.2节。
[9]《专利审查指南》，2010年，第二部分，第4章，4.5节。
[10]《专利审查指南》，2010年，第二部分，第4章，5.2节。
来源：IPRdaily中文网（IPRdaily.cn）
作者：陆磊
编辑：IPRdaily赵珍 校对：IPRdaily纵横君
推荐阅读
6月15日！IPCOC 2018中国知识产权商业化运营大会即将举办（议程）！
“投稿”请投邮箱“iprdaily@163.com”
「关于IPRdaily」
IPRdaily成立于2014年，是全球影响力的知识产权媒体+产业服务平台，致力于连接全球知识产权人，用户汇聚了中国、美国、德国、俄罗斯、以色列、澳大利亚、新加坡、日本、韩国等15个国家和地区的高科技公司、成长型科技企业IP高管、研发人员、法务、政府机构、律所、事务所、科研院校等全球近50多万产业用户（国内25万+海外30万）；同时拥有近百万条高质量的技术资源+专利资源，通过媒体构建全球知识产权资产信息第一入口。2016年获启赋资本领投和天使汇跟投的Pre-A轮融资。
（英文官网：iprdaily.com 中文官网：iprdaily.cn）
本文来自IPRdaily.cn 中文网并经IPRdaily.cn中文网编辑。转载此文章须经权利人同意，并附上出处与作者信息。文章不代表IPRdaily.cn立场，如若转载，请注明出处：“http://www.iprdaily.cn/”
共发表文章4690篇文章不错，犒劳下辛苦的作者吧
- 我也说两句
- 还可以输入140个字
