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来源：IPRdaily中文网（IPRdaily.cn）
作者：王涵 兰台所知产团队实习生 北交大法学硕士研究生
原标题：著作权vs.表达自由：恶搞《黄河大合唱》的侵权认定
近日，恶搞版《黄河大合唱》引发了词曲作者冼星海、光未然后人的怒斥。称对经典文艺作品的改编、二次编排应当有底线，对于恶搞者，将采取法律途径维权。那么，恶搞《黄河大合唱》的行为是否构成著作权侵权？这既涉及对著作权法中合理使用制度的理解，又涉及著作权利与公众言论自由的边界划分？对此，笔者将从如下几个层面进行分析，以厘清相关误区。
随着年末临近，在各大年会表演中，《黄河大合唱》倍受青睐，表演者们以夸张的方式对其进行呈现，如随音乐“狂魔乱舞”，将原作的歌词变成“我们在嚎叫，我们在嚎叫……”。
一石激起千层浪，这一行为引发了词曲作者冼星海、光未然后人的怒斥。冼星海之女冼妮娜、光未然之子张安东分别于近日公开发声，直言恶搞者“忘本”、“不可原谅”，称对经典文艺作品的改编、二次编排应当有底线，对于恶搞《黄河大合唱》者，将采取法律途径维权。
那么，恶搞《黄河大合唱》的行为是否构成著作权侵权？这既涉及对著作权法中合理使用制度的理解，又涉及著作权利与公众言论自由的边界划分？对此，笔者将从如下几个层面进行分析，以厘清相关误区。
法条主义框架下，恶搞行为易被认定侵权
从简单的“年会狂欢”到强烈的道德谴责，恶搞《黄河大合唱》事件不断发酵，词曲作者后人对恶搞行为进行怒斥和维权的同时，公众也对此事件展开广泛评论。目前，多数观点认为，恶搞行为构成著作权侵权。
有观点认为，恶搞《黄河大合唱》系演绎作品，恶搞情节多源于原作品, 使用者在使用前未经过著作权人的允许,不属于对原作品的合理使用,构成侵权。[1]
还有观点认为，出于个人欣赏的目的,对作品进行改编、演绎,又没有公开发表,就属于合理使用范畴,是被著作权法所允许的，但如果是出于恶搞目的进行改编,并传到了网络上,实际上就是一种公开发表,这已经超出了个人欣赏的范围,必须要经过著作权人的许可。[2]
当前，著作权利包括有改编权、表演权、信息网络传播权。与此同时，合理使用作为对著作权的限制制度，现行《著作权法》第二十二条采用列举式，明确了十二种合理使用的情况。从行为性质上看，恶搞行为属于对作品改编、公开表演和信息网络传播，很难符合合理使用的十二种情形。
在此情况下，著作权人既未许可表演权、改编权和信息网络传播权，恶搞行为又不满足合理使用的要求，就容易以此做出恶搞行为构成侵权的判断。从表面上，认定构成侵权的判断没有任何问题。
然而，真实的情形确实如此吗？笔者认为，上述观点是在法条主义的分析框架下进行考量的，在判定恶搞行为是否构成合理使用时，如果仅简单套用法条规定，将会缺乏对合理使用制度相关法理的深层探析。
合理使用构成要素下，恶搞行为不侵权
如前所述，认定作品是否构成合理使用，通常会简单套用《著作权法》第二十二条，通过对比列举条文，判断是否与列举条文匹配。然而，合理使用作为现代各国著作权法普遍采用的一项法律制度，对其判断是存在内在的要素的，而不能仅做机械的法条理解。
比如，《美国版权法》第107条总结出判断是否构成合理使用的四条标准，即：（1）使用的目的和性质；（2）有版权作品的性质；（3）同整个有版权作品相比所使用部分的数量和内容的实质性；（4）这种使用对有版权作品的潜在市场或价值所产生的影响。[3]
《伯尔尼公约》第9条第2款中，引入“三部测试法”，即基于某些特殊情况，既不与作品的正常使用相冲突，也不至于不合理地损害作者的正当利益。[4]这也成为判断构成合理使用的基本标准。我国《著作权法实施条例》第二十一条也对此进行了规定。
同时，《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》指出：“在促进技术创新和商业发展确有必要的特殊情形下，考虑作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等因素，如果该使用行为既不与作品的正常使用相冲突，也不至于不合理地损害作者的正当利益，可以认定为合理使用。” [5]
可见，最高院的司法意见把“三步测试法”与“四要素判断”相结合，是司法实践的重大创新，具有很强的指导意义。因此，结合恶搞作品的行为，可以做如下分析。
使用的目的和性质是四要素中的“第一要素”，是界定合理使用规则的“灵魂”，也是判定此次恶搞行为是否侵权的关键。在进行使用目的判定时，除考虑是否具有营利目的外，同时也要考虑其行为的正当性。[6]
首先，恶搞行为属于非商业性使用。原因在于，恶搞行为多发生于各大公司的年会表演中，年会仅对公司内部人员开放，受众范围仅限于公司内部，且不向表演者付酬，也未对观众收费。表演者创造性的通过声音、表情、动作展示原作品，其本质是以愉悦观众为目的的免费表演，该表演不会对公司经营业务产生影响，故其行为性质为不具有营利性的非商业使用。
同时，恶搞行为也具有其行为正当性。恶搞行为实质上为滑稽模仿行为，构成对作品的“转换性使用”。1994年美国联邦最高法院在Campbell诉Scott案中，[7]采用了转换性使用标准，法院认为，被告通过对已有作品的再创作，使特定对象有一定的使用价值和意义，构成转换性使用，应纳入合理使用范畴。
在恶搞《黄河大合唱》事件中，表演者以《黄河大合唱》为蓝本，并配以夸张的手法，表达对当前工作环境和状态的想法，以戏仿手法呈现了与原作品完全不同的表达，应认定为对原创作品的转换性使用，肯定其合理使用的性质。
最后，恶搞行为未影响原作品的市场或价值。在认定恶搞行为构成侵权的观点中，多以恶搞作品上传至网络，来判定其构成商业性使用，此种观点是完全错误的。
笔者认为，判断恶搞行为应从该行为本身切入，如前所述，恶搞行为表演之初仅为愉悦公司内部成员，增加年终的喜悦氛围，虽然部分表演被拍摄并上传至网络，但并未因此扩大了公司的经营范围及业务，公司及员工也并未因此获取经济收益，普通民众不会将恶搞作品和原创作品混淆，恶搞作品并未影响原作品的市场或价值。
也就是说，结合合理使用制度的一般性判断标准，恶稿作品行为应当构成合理使用。
著作权与表达自由冲突，恶搞作品行为的本质
恶搞作品与原创作品的冲突，实质上是著作权利和公众言论自由的冲突。两者如一枚硬币的正反面，前者涉及财产所有权问题，后者具有社会政治权利的属性，由于两者均与知识的传播有关，故被联系在一起。[8]
从本质上讲，著作权法必须在权利人保护和公众使用作品之间寻求恰当平衡，权利保护与表达自由冲突贯穿于著作权历史发展进程之中。[9]问题在于，当言论自由权利与著作权发生冲突时，何种法益具有优先性？
所谓表达自由，即公民对于国家和社会的各事项有自由发表意见的权利，这几乎是世界各国普遍认可的宪法权利，在基本人权体系中占有突出重要的地位，相对于经济自由等权利，表达自由应当具有“优越地位”，应将其看作是优先性的法的价值。[10]
比如，在1978年的“Thomson州长竞选班子诉讼案”中，美国联邦地区法院结合美国《宪法第一修正案》对言论自由的规定，认为：“著作权所有人的专有权利不能对抗基本信息传播所产生之公共利益，他们之间的冲突可以依合理使用原则解释” [11]，从而肯定了言论自由的宪法性地位。
回到恶搞《黄河大合唱》事件中来，恶搞作品实质为公众表达自由的一种形式，不应受到著作权利保护的过度限制。有时候，就是在这种不断的“恶搞”之种，文化的繁荣和创新才得以实现。比如，《西游记》就是古代的“恶搞”作品，结果自身就变成经典。《大话西游》电影是对《西游记》的恶搞，后来也成就了新的经典。
综上，对恶搞作品行为的侵权认定，不是简单的法条主义，而是要契合合理使用制度的价值目标，将作者的权利限制在一定范围内，不应随意阻止作品的传播和使用。如果给文学艺术创作处处设置“雷区”，动不动就扣上亵渎经典的“帽子”，看起来正义凛然，符合社会道德要求，却会造成思维禁锢，阻碍文化繁荣与创新，损害社会整体利益，最终走向著作权制度应有之义的反面。
注释：
[1]《黄河大合唱》遭恶搞？ 繁星之上，总会有一盏明灯照亮，载于https://mp.weixin.qq.com/s/JaBx12xJClpAAoS9RzUpQQ，最后访问时间：2018年2月4日。
[2]《专家谈“恶搞”〈黄河大合唱〉：演绎作品不可违背公序良俗》，载于http://news.jcrb.com/jxsw/201801/t20180131_1838824.html?from=timeline&isappinstalled=0，最后访问时间：2018年2月4日。
[3]参见《美国版权法》第107条
[4]参见《伯尔尼公约》第9条第2款
[5]参见《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》
[6]吴汉东：《美国著作权法中合理使用的“合理性”判断标准》，中国人民大学出版社，2014年9月第1版，第437页
[7] Campbell v. Acuff-Rose Music，Inc.,510.US.569at 537(1994).
[8]吴汉东：《美国著作权法中合理使用的“合理性”判断标准》，中国人民大学出版社，2014年9月第1版，第358页。
[9]吴汉东、肖尤丹：《网络传播权与网络时代的合理使用》，载《知识产权研究》2004年第4期。
[10]杜钢建：《论表现自由的保障原则》，载于《中外法学》，1995年第2期。
[11] See Harry N. Rosenfield, The American Constitution, Free Inquiryand the Law, Fair Use And Free Inquiry, pp-288-292,1980.
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作者：王涵 兰台所知产团队实习生 北交大法学硕士研究生
编辑：IPRdaily赵珍 校对：IPRdaily纵横君
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