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来源：IPRdaily中文网（IPRdaily.cn）
作者：刘东海 北京市长安律师事务所律师 合伙人
原标题：荣华系列商标案需要厘清的几个问题
香港荣华与苏氏荣华已纷争20年，围绕其商标权益等展开的诉讼产生了多个判决，但迄今未有定论。在这个过程中，它也被贴上了多个标签，如“最高检抗诉的第一起知识产权案件”，“国内跨度时间最长”、“涉及案件最多”、“标的异常巨大”、“引起广泛关注的复杂案件之一”。对于这其中商标与“知名商品特有名称”能否共存、双方能否包容性发展等问题，笔者认为需要厘清以下四个问题。
香港荣华与苏氏荣华已纷争20年。对于这其中商标与“知名商品特有名称”能否共存、双方能否包容性发展等问题，笔者认为需要厘清以下四个问题。
一、苏氏“荣华”跳出圈外是商标权的自然伸展
苏氏荣华注册商标是一个圆圈内有“荣华”简体中文。上世纪八十年代，这种表现形式很常见，如苏州稻香村
，也是“稻香村”文字外加圆圈。这种表现形式符合特定年代的审美观。
商标的识别、传播，通常是通过视觉、听觉，也就是通常商标近似比对中的“形”和“音”。对于文字商标而言，无论字体如何变化，无论是简体还是繁体，只是视觉识别的图像有所区别，但视觉识别的结果、听觉传播的效果并不会有差别。就苏氏荣华注册商标而言，虽然简体“荣华”外加圆圈，但这种简单的设计并不能改变“荣华”二字的识别效果。香港荣华虽然使用繁体字，但依然会被识别为“荣华”。因此，两个标识并没有本质上的区别，当然也不会产生明确的区分效果。
苏氏荣华拥有在先的注册商标，虽然这件商标是受让取得，但商标权利的转移只是权利主体发生了变化，商标权本身并不因为商标权利的转移而中断或者需要重新开始计算。在苏氏荣华拥有先的注册商标的情况下，无论是其跳出圈外使用简体“荣华”，还是直接使用繁体“榮華”，都是商标权这一法定权利的自然伸展。这种自然权利的延伸，不应受到法律的限制。
二、商标权这一法定权利与“知名商品特有名称”这一限制性权益不具有同等的法律地位
从我国商标法的立法史来看，1982年、1993年商标法并没有关于未注册商标在先使用的保护规定，也就是说，商标法立法之初坚持商标注册取得制度以及对注册商标的保护。2001年商标法只是给予在先使用并具有一定影响的未注册商标行政程序上的保护，对于民事案件中对未注册商标的保护，并不能当然的适用商标法，而是适用反不正当竞争法。
2013年商标法修改后，对于在先使用的商标给予一定程度上的保护，但要求在先使用的商标使用日期早于注册商标的申请日，并且在注册商标申请日之前，在先使用的商标已经具有了一定的影响。即便如此，对于在先使用商标的使用范围，仍然给予了一定的限制，即原有地域范围内。
三次商标法的修改，并没有改变注册商标基本保护制度。即便是现行商标法，依然是坚持商标注册取得制度，同时兼顾有条件的保护未注册商标。这是商标注册取得制度区别于商标使用取得制度的根本所在。
就荣华系列商标案来看，香港荣华虽然在香港起步较早，但真正进入内地市场，始于1990年之后。而苏氏荣华在此之前的1989年就已经申请注册，因此，香港荣华并不构成在先使用。
退一步讲，即便香港荣华构成在先使用，那么，这种在先使用所产生的权益，也不能对抗注册商标。这是因为，商标权是一种法定权利，民事主体通过行政授权取得，具有对世效果。“知名商品特有名称”是基于商业标识的使用行为而产生的一种民事权益，而并非一种当然的权利。从法律属性上来说，本质上是一种未注册商标。“知名商品特有名称”只能在个案中认定，因为这种权利属于相对性权利，并不具有对世性。
因此，苏氏荣华无论是跳出圈外使用简体“荣华”，还是使用繁体“榮華”，香港荣华都没有权利加以禁止，因为香港荣华并不享有相应的排斥苏氏荣华商标的权利基础。
三、诚实信用原则应建立在不违反法律的基础之上，并且不能突破商标注册制度保护原则
诚实信用原则在2013年商标法修改时才作为原则性条款，因此，如果按照现行商标法来评判二十年来苏氏荣华与香港荣华之间的纷争，恐怕已经违反了法不溯及既往的基本法律原则。
就荣华系列商标案来看，香港荣华当然是在走自己的品牌之路，并不具有仿冒、侵权苏氏荣华的主观故意，但这种走自己品牌之路的主观心态，并非就当然的应当得到法律的鼓励和保护。香港荣华在1991年曾经申请繁体“榮華”商标，被在先的苏氏简体荣华商标作为引证商标驳回。也就是说，香港荣华在进入内地市场之初，就已经知道他人在先的注册商标存在。在此情况下，如果想进一步开拓内地市场，出于对注册商标的尊重，应当首先解决商标问题。或者通过商标购买取得商标权，或者启用其他商标。香港荣华在未取得商标权的基础之上，在后的这种使用行为，本身就是对他人注册商标的不尊重，对法律的不尊重，因此，这种使用本身，从主观上就不能用善意来评价。在这种使用已经构成违反商标注册保护制度的前提下，只能视为一种损害后果，当然不能被认定为诚实信用，不能获得诚实信用原则的保护。
四、司法对商业行为的调整应保持适度的谦抑
商标共存往往意味着混淆的不可避免。正如本文第一部分所讲，简体“荣华”与繁体“榮華”如果实现共存，必然会造成消费者的混淆误认，因为消费者不会像相关案件的诉讼代理人、法官那样，去详细的了解双方的历史。就像笔者在写这篇文章时，也没有全部了解双方所有案件的纷争始末。又如南北稻香村之争，两个稻香村商标的存在，无论表现形式有何差异，混淆都会绝对的实实在在的发生。因此，对于商标共存，很多情况下都已经突破了混淆规则的适用。
司法裁判者考量的因素很多，比如香港荣华多年来使用所形成的商业利益，比如苏氏荣华使用中向香港荣华靠近的主观恶意等。对此，笔者认为：在法律适用方面，应当更多的从法规规定本身出发，而不能过多的考虑双方的商业利益等其他因素，更不能过分的追求裁判观点的创新、理论的创新。商业上的问题，应当通过商业的规则去解决，法律应更注重法律问题的解决，注重法律适用的稳定性、统一性。
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作者：刘东海 北京市长安律师事务所律师 合伙人
编辑：IPRdaily赵珍 校对：IPRdaily纵横君
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