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发布：IPRdaily中文网（IPRdaily.cn）
作者：方东 浙江杭知桥（知识产权）律师事务所 实习律师/专利代理人 知产团
原标题：通信方法专利的江湖之争
语云人多的地方就有江湖，同理专利多的领域也难免江湖之争，近年来专利江湖风起云涌：九阳苏泊尔专利战、格力美的专利战、中兴华为专利战、搜狗百度专利战……如果说专利江湖中机械结构类专利像寒光可见的龙泉宝剑，封喉之处滴血可现；那么通信方法专利更像是无影无形的北冥神功，踏雪无痕之际取敌首级…..然而通信方法专利是什么？如何制敌？江湖中人莫衷一是。
通信方法专利是什么？
我就是我，不一样的烟火
通信方法专利的灵魂是通过软件编程实现网元设备内部或相互之间信息交互的逻辑方法，可以定性为功能实现方法专利。
因为是功能实现方法专利，所以区别于传统制造类方法专利，并不存在根据方法可直接获得的产品。
因为是功能实现方法专利，通常情况下只要通电启动即可运行，只依附硬件，不依赖特定主体；当然如果撰写修炼阶段有失，自当别论。
通信方法专利如何制敌？
主体锁定、侵权鉴定、管辖之争
根据专利江湖规矩：“单位或者个人未经专利权人许可不得为生产经营目的使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。由此可见，涉及方法专利的侵权判定中，直接侵权行为仅限定为使用该专利方法的行为，直接侵权主体是直接使用该专利方法的主体。”
然而，尴尬的问题来了，类似下面手机解锁的方法专利使用主体如何锁定？
锁定手机用户作为使用主体？必然。然而根据专利江湖规矩，普通手机用户是不构成专利侵权的。没关系，直接侵权不成，如果手机制造商制造、销售了上述解锁功能的手机，可以用帮助侵权“砍他”。但是专利江湖一直流传着帮助侵权的前提是直接侵权的争议之声，“武林盟主”最高院也曾立下类似规矩：“明知有关产品系专门用于实施专利的材料、设备、零部件、中间物等，未经专利权人许可，为生产经营目的将该产品提供给他人实施了侵犯专利权的行为，权利人主张该提供者的行为属于侵权责任法第九条规定的帮助他人实施侵权行为的，人民法院应予支持。”
不过“江湖大佬”北知院、北高院分别在西电捷通与索尼案中、专利侵权判定指南中又立下新规矩：“一般而言，间接侵权行为应以直接侵权行为的存在为前提。但是，这并不意味着专利权人应该证明有另一主体实际实施了直接侵权行为，而仅需证明被控侵权产品的用户按照产品的预设方式使用产品将全面覆盖专利权的技术特征即可，至于该用户是否要承担侵权责任，与间接侵权行为的成立无关。”
那是否可以锁定手机厂商作为使用主体？可能但需举证。一般像手机等通信产品在设计研发、生产制造、出厂检测等过程中，需使用到技术方案，由此可推断手机制造商直接侵权。
侵权主体锁定后，如何让侵权主体现出使用行为的原形才是厮杀的致命一击！
结构专利侵权领域，常见的庭审较量是三方围绕公证被控侵权产品的结构进行权要比对，直观、直接、酣畅淋漓。然而，如上所述通信方法专利的灵魂是通过软件编程实现网元设备内部或之间信息交互的逻辑方法，就算把通信设备搬到法庭上三方也很难直观展现通信方法专利保护的信号交互、算法逻辑，因此侵权司法鉴定往往成为双方“兵家必争之地”。
如下涉诉专利：
通信方法专利由于涉及组网环境、参数配置等，侵权司法鉴定中，双方都会提交检测方案，如果对抗不充分，可能会得出不同却看似合理的鉴定结果。上述涉诉专利的纠纷中，最高院指出：“泰尔实验室实际上系将被诉侵权产品在是否开启DHCP中继所形成的不同网络应用环境中进行检测，并不存在对涉案专利技术特征的增减，紫图鉴定中心未在鉴定意见中完整呈现不同的检测结果，以供一审法院作出全面判断，而仅选择依据华为公司的组网方式作出的检测结果得出被诉侵权产品的技术特征与涉案专利方法对应的技术特征相一致的鉴定比对意见，存有不妥....华为公司的组网方式却将被诉侵权产品自带的服务器功能关闭，而又另行架设了一台服务器，将被诉产品仅作为一台纯粹的数据交换机使用。
在此组网方式下，固然得出了被诉产品使用的防止IP地址欺骗的方法与涉案专利方法相同的结论，但却可能在一定程度上脱离了实际应用环境，与经济、高效、便捷的组网原则相背离。华为公司也未能证明在关闭被诉侵权产品的DHCP 中继，开启自带的DHCP 服务器功能的组网方式下，是否亦能重现涉案专利方法。故凭该鉴定意见确不足以作出侵权判定。”
管辖之争势在必行
我的地盘我做主
现在专利侵权案件，基本上都会走一轮案件管辖权异议程序，可见案件管辖对于诉讼进程的重要性。
与产品专利或制造方法专利侵权纠纷不同，通信方法专利的侵权纠纷中，理论上不存在所谓的被控侵权产品，因为方法权要对应的只是方法步骤。就像前述示例专利，具备解锁功能的手机不是涉案方法专利对应的被控侵权产品，它只是可以证明被控侵权使用行为存在的客观物证，恰当的称谓可以是涉案产品。
根据专利江湖规矩，通信方法专利侵权案件的管辖地包括被告住所地、通信方法专利使用行为的实施地、通信方法专利使用行为的结果发生地。但是专利大战中，专利权人常常会通过涉案产品的公证购买设置管辖连接点，从而选择对自己有利的管辖法院。如前文所述通信方法专利侵权诉讼中，公证购买的通信设备应当定性为涉案物证而非被控侵权产品，因此仅仅通过涉案物证购买设置管辖连接点并无法律依据。当然，如果从帮助侵权角度考虑可能是发力点，但是否明知应当是管辖之争审核的重点，以免造成滥设管辖连接点之舆。
示例：
（2012）浙辖终字第81号管辖权异议程序中上诉人中兴的观点如下“： 依照专利法第十一条的规定，构成侵犯涉案专利方法的行为只能是使用该专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品的行为。据华为公司诉称，阿里巴巴广告公司与本案的关系仅仅是华为公司在其网站上获悉了英莱德公司关于被诉侵权产品的销售信息，故阿里巴巴广告公司本身并未实施任何专利法项下的专利侵权行为。…..可见其将该公司列为被告是为了制造管辖连结点。”但最终法院还是以阿里巴巴作为被控侵权产品的销售方，以销售地管辖认定杭州中院的管辖权。
主体锁定、侵权鉴定、管辖之争....通信方法专利的江湖之路机关重重。追本求源，鉴于通信方法专利的差异性，要想专利江湖少挨刀，还得撰写练就功夫高。
来源：IPRdaily中文网（IPRdaily.cn）
作者：方东 浙江杭知桥（知识产权）律师事务所 实习律师/专利代理人
编辑：IPRdaily赵珍 校对：IPRdaily纵横君
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