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原标题：判定全出口产品商标侵权是否算是“多管闲事”
在网络这个特殊空间下，现有的法律适用捉襟见肘，传统商标侵权理论有待重新解释和发展，商标的地域性及商标侵权的司法管辖基础遇到了新的挑战和困难。期待相关司法部门能够尽快对相关法律做出适时的调整，力求在网络环境下为商标权提供更加完善的保护。
案件引入
上海知识产权法院就福建泉州匹克体育用品有限公司（下称匹克公司）起诉伊萨克莫里斯有限公司（下称伊萨克莫里斯）、无锡市振宇国际贸易有限公司（下称振宇公司）侵犯商标权一案作出终审判决，判令两被告立即停止侵权，伊撒克莫里斯赔偿匹克公司经济损失2万余元，振宇公司承担连带赔偿责任。
案件背景
匹克公司于2007年8月通过受让方式获得“PEAK”商标，并于2009年9月在第25类“服装，鞋”等核定使用商品注册该商标。
伊萨克莫里斯于2010年11月在美国专利与商标局核准注册“PEAKSEASON”商标，商标核定使用范围为国际分类第25类针织类、T恤衫、制服等产品。
2014年6月，伊萨克莫里斯向振宇公司发送订单，且订单的标签和吊牌为 “PEAKSEASON”。
2014年8月，匹克公司收到上海海关告知，查获振宇公司以一般贸易方式申报出口美国的标有“PEAKSEASON”标识针织男式T恤8000余件，商品上标有“PEAK”标识，涉嫌侵犯匹克公司在海关总署备案的知识产权。
2014年11月，匹克公司将振宇公司和伊萨克莫里斯诉至上海市浦东新区人民法院，请求法院判令两被告立即停止侵权，并赔偿经济损失20万元人民币等。此外，匹克公司还提出诉讼保全，扣押该批振宇公司的出口货物。
浦东法院经审理认为，振宇公司出口服装的行为系受伊萨克莫里斯的委托生产，所生产的服装全部销往美国，并未投入中国国内市场流通，国内市场的相关公众没有机会接触到该批服装，故该标志在国内市场无法发挥标识商品来源的功能。涉案服装标贴“PEAKSEASON”标识在国内市场上不会起到标识商品来源的作用，不是商标法意义上的商标使用。据此判定伊萨克莫里斯和振宇公司未侵犯匹克公司的注册商标专用权，驳回匹克公司的诉讼请求。此外，匹克公司需赔偿伊萨克莫里斯经济损失13万元人民币。
匹克公司不服一审判决，随后向上海知识产权法院提起上诉。
二审法院经审理认为，首先，本案有别于典型的涉外定牌加工。被上诉人振宇公司接受被上诉人伊萨克莫里斯有限公司委托，生产并出口的服装上贴附的“PEAKSEASON”标识与被上诉人伊萨克莫里斯有限公司在美国注册的“PEAKSEASON”商标虽然文字相同，但两者相比较，在样式和字体大小上均有变化，且明显突出“PEAK”，从而使“PEAK”成为该标识的主要识别部分，与上诉人泉州匹克公司的注册商标构成近似，从视觉效果上易使相关公众产生混淆。
其次，根据上诉人匹克公司在二审中提供的公证保全证据所呈现的消费模式，国内消费者通过“亚马逊中国”官方网站可以搜索在美国市场的商品并进行网购，“亚马逊”上传的照片可以放大从而较为清晰地看到商品标识。被上诉人伊萨克莫里斯有限公司亦确认其在美国是“亚马逊”网站的客户，可能将从中国等地加工的服装卖给“亚马逊”，由“亚马逊”进行分销。由此可见，即便出口商品不在境内销售，也难以避免通过各类电子商务网站使国内消费者得以接触到已出口至境外的商品及其标识，必然涉及是否会造成相关公众混淆和误认的问题。
最后，根据上诉人匹克公司提交的证据，匹克公司的“PEAK”商标在全世界范围内的具有知名度，上诉人亦持续维护“PEAK”在国内外市场的影响力，故难以排除被上诉人伊萨克莫里斯有限公司的主观故意。故判定伊萨克莫里斯在相同商品上使用近似商标的行为构成对匹克公司涉案商标专用权的侵犯，应立即停止侵权。伊撒克莫里斯赔偿匹克公司经济损失2万余元，振宇公司为其帮助侵权行为承担连带赔偿责任。
案件评述
涉外定牌加工是指境外定作方提供商标，委托我国境内加工方加工贴附商标的全出口产品，产品全部返回境外销售，境内加工方获取加工费的贸易方式。涉外定牌加工行为是否侵犯我国境内注册商标专用权，曾经在理论界和司法实践中争议颇大。
商标保护能否突破地域性？
商标权具有地域性——即通常所说的“属地原则”是指该商标注册人所享有的商标权只能在授予该项权利的国家领域内受到保护，在其他国家不发生法律效力。注册商标专用权作为一种专有权，具有严格的领土性，其效力只限于注册国境内。在注册国本国境内享有专用权，相互独立。
就本案而言， 本文中涉案产品为承揽加工、全出口产品，其所标识商标“PEAK SEASON”为定作人伊萨克莫里斯在美国核准注册所得，伊萨克莫里斯拥有该商标在美国的合法使用权。中国法院无权根据中国的相关法律对其在美国的商标使用行为进行管辖。而另一方面，根据商标权的地域性原则，注册商标专用权仅在商标注册国享受法律保护，非注册国没有保护的义务。所以同样，“PEAK SEASON”商标在美国进行注册，未在中国申请注册，便也无法受到中国法律的保护。
换言之，商标保护不能突破地域性限制，本案亦并非突破了商标保护地域性限制，而是以“PEAK SEASON”在中国使用为前提，对其是否侵犯中国注册商标“PEAK”进行判定。
在中国定牌加工“PEAK SEASON”商标的商品是否属于商标使用？
由于“PEAK SEASON”与“PEAK” 注册商标应属近似商标，未构成相同商标，因此如果判断是否侵权，适用《商标法》第五十七条第一款第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的构成商标侵权。
何为商标使用？
根据《商标法》第四十八条规定：本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。
商标使用至少包含两个要素
1、使用要件，即将商标用于商标包装或者广告宣传中
2、识别要件，即上述使用是用于识别来源
其中识别要件是判断商标性使用的关键要件，如果仅是使用而并非用于识别来源则不构成商标使用。
例如：“六个核桃”是一个注册商标，如果在一款饮料的介绍中说明，本饮料有至少六个核桃的营养成分，这种表述不能认定为商标使用，因为它并不是用来标识商品来源的，仅仅是描述商品的质量、成分等客观内容。
还有例如：“BORDEAUX波尔多”是红酒的注册商标，但是如果葡萄酒确实来源于BORDEAUX地区且符合使用“BORDEAUX”地理标志条件的自然人、法人或其他组织，也可以正当使用该地理标志。
因此判断“PEAK SEASON”是否构成上商标意义上的使用，关键就在于它是不是在起到一个识别来源的作用。
2010年7月1日，最高法办公厅在回复海关总署《关于对〈“贴牌加工”出口产品是否构成侵权问题〉的复函》中明确指出：“（涉外定牌）产品所贴商标只在我国境外具有商品来源的识别意义，并不在国内市场发挥识别商品来源的功能，我国的相关公众在国内不可能接触到涉案产品，不会造成国内相关公众的混淆误认……此种情形不属于商标法第52条规定的侵犯注册商标专用权的行为。”（2013年商标法修改将原商标法第52条规定修改为现行商标法57条。）
2015年，最高人民法院就“PRETUL”涉外定牌加工商标侵权再审一案作出终审判决，认定浙江省浦江亚环锁业有限公司（下称亚环公司）OEM产品上的相关标识不属于《商标法》意义上的商标使用。
最高法院在该案件的第（2014）民提字第38号判决中指出，《商标法》保护商标的基本功能，是保护其识别性。判断是否构成商标相同或相近，要以商标发挥或者可能发挥识别功能为前提。在商标并不能发挥识别作用，并非商标法意义上的商标使用的情况下，判断是否混淆侵权不具有实际意义。
根据上述法律规定和司法判例，我们能够得出一个结论，“PEAK SEASON”商标的定牌加工行为并不构成上商标法意义上的商标使用。
我们再来回顾一下上海知识产权法院的判决“本案有别于典型的涉外定牌加工。被上诉人振宇公司接受被上诉人伊萨克莫里斯有限公司委托，生产并出口的服装上贴附的“PEAK SEASON”标识与被上诉人伊萨克莫里斯有限公司在美国注册的“PEAK SEASON”商标虽然文字相同，但两者相比较，在样式和字体大小上均有变化，且明显突出“PEAK”，从而使“PEAK”成为该标识的主要识别部分，与上诉人泉州匹克公司的注册商标构成近似，从视觉效果上易使相关公众产生混淆。”
既然根本不构成商标法意义上的使用，那么去讨论两商标是否近似是否有价值？
最高法院在第（2014）民提字第38号判决中指出：本案中，一、二审法院以是否相同或者近似作为判断是否构成侵犯商标权的要件，忽略了该诉争行为是否构成《商标法》意义上的商标使用之前提，适用法律错误，应予以纠正。
最高法院明确说明，商标是否近似以商标使用为前提，前提不存在，讨论是否近似并无意义。
本案有别于典型的涉外定牌加工
本案确实有别于典型的涉外定牌加工，但是区别并不在于定牌加工乃至出口这个环节上。关键的区别在于，“PEAK SEASON”商标的服装出口后，对“PEAK SEASON”商标的使用可能满足中国《商标法》第四十八条的规定中的识别来源要件。
因为 “PEAK SEASON”在海外会通过亚马逊进行销售，由于互联网的无国界性，导致中国消费群体也能够通过亚马逊购买，因而形成在中国境内的商标侵权。
到此为止，我们发现本案的确有别于典型的涉外定牌加工案件，因为这是一件网络平台销售引发的商标侵权案件。
网络平台销售引发的商标侵权案件的管辖权问题
理论上有三种观点
第一种观点：被侵权人住所地法院有管辖权。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十条规定：“以信息网络方式订立的买卖合同，通过信息网络交付标的的，以买受人住所地为合同履行地；通过其他方式交付标的的，收货地为合同履行地。”第二十五条规定：“信息网络侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地，侵权结果发生地包括被侵权人住所地。”
案例：浙江淘宝网络有限公司与苏宁云商集团股份有限公司侵害商标权纠纷管辖权异议案，裁定书编号：（2014）宁知民辖终字第8号
第二种观点：被侵权人住所地法院有管辖权，理由是中国境内是收货地，对于整个销售行为来说，应该包括从在网络上下单直至收到货物止。没有收货行为，真个销售行为无法完成，因此收货地也是侵权行为实施地，中国作为收货地，中国境内也是侵权行为实施地，因而中国法院具有管辖权。
此观点缺少依据。
第三种观点：被侵权人住所地法院没有管辖权，本案为侵害商标权纠纷，属于普通知识产权民事侵权案件，应当按照商标法及相关司法解释的规定，由侵权行为实施地或者被告住所地法院进行管辖。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十条所规定的是买卖合同关系，而主张被告销售的商品涉嫌侵害其商标权，其主张的法律关系为民事侵权关系，而非合同关系，故该条规定并不适用本案。而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十五条规定的适用对象是关于利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件的管辖和侵害信息网络传播权民事案件的管辖，与通过网络销售涉嫌侵权产品引起商标权侵权纠纷的情形亦不同。
此类案件应适用《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“因侵犯注册商标专用权行为提起的民事诉讼，由商标法第十三条、第五十二条所规定侵权行为实施地、侵权商品的储藏地或者查封扣押地、被告住所地人民法院管辖。”
非网络销售的情况下，销售地就是侵权行为地。但是在网络销售的情况下收货地与销售地的关系如何界定就成为判断管辖连接点的关键。但是若随意扩大《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十条和第二十五条的适用，可能导致权利人滥用知识产权诉权，通过恶意的方式制造连接点，选择管辖权的情况，从而导致“以被告住所地确定管辖”的制度设计形同虚设。
案例：（2015）京知民立初字第2454号裁定
根据上海知识产权法院对于本案的审理，可以看出上海知识产权法院认同第一种观点。既然构成在中国的销售，亦构成在中国的商标性使用，在此基础上进行商标近似性判断，从而得出商标侵权的判定。
此案也引发了对于网络环境下商标侵权问题的探讨：
在互联网高速发展的今天，电子商务以我们无法想象的速度普及到我们的生活。2016年双11的天猫购物狂欢节全天总交易额达到了1207.49亿，交易覆盖235个国家和地区。我们再放眼阿里巴巴、京东等大型购物网站，无不在人们日常生活里发挥着重大的作用。近些年来的全球网络平台的兴起，让中国商品走出去，外来商品走进来成了极其简单的小事儿，由此引发的大量新的商标侵权形式出现。由于网络使用商标则意味着在全球范围内使用这个商标，这就使得司法管辖的界限变得形同虚设，尤其是当出现管辖权冲突的情况时则更为复杂。在网络这个特殊空间下，现有的法律适用捉襟见肘，传统商标侵权理论有待重新解释和发展，商标的地域性及商标侵权的司法管辖基础遇到了新的挑战和困难。如本文上述，即便各地知识产权法院对于网络环境下的商标侵权案件的管辖仍存在诸多争议。
我国现行的规制商标侵权的立法主要有《商标法》、《商标法实施条例》、《反不正当竞争法》、《民法通则》、《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》、以及《我国互联网域名管理办法》。但这些我国现行的法律法规中除了少数的司法解释对网络商标权的保护有所规定外，其他的相关法律大多是原有商标侵权形式的内容。
本案对于全球网络环境下的商标权保护问题的研究具有一定意义，在网络商标权保护问题如此重要性和急迫性的情况下，也期待相关司法部门能够尽快对相关法律做出适时的调整，力求在网络环境下为商标权提供更加完善的保护。
来源：三友知识产权
作者：小e
编辑：IPRdaily 赵珍 / 校对：IPRdaily 纵横君
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