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来源：IPRdaily中文网（IPRdaily.cn）
作者：刘东海 北京市长安律师事务所律师┃合伙人
原标题：因道德评价而导致秋后算账的商标法律适用结果，是对法律的伤害─以iphone商标案说开来
2017.8.22日，北京高院针对苹果公司第13932261号“iPhone”商标驳回复审行政诉讼案作出二审判决，驳回苹果公司的诉讼请求。对于恶意抢注以及诚实信用原则问题，笔者的一些想法可能不符合主旋律。但笔者以为，法律思维的精神应当是辩，应当有思想的碰撞，允许不同思想的并存。本文结合IPHONE案，笔者谈谈一些想法。
一、iphone商标系列案件概述
1、苹果公司于2014年1月17日申请注册13932261号iphone商标，该商标因新通天地科技（北京）有限公司已经于2007年9月29日在先注册了6304198号IPHONE商标，被商标局驳回，后历经商标评审委员会驳回复审、北京知识产权法院一审、北京高院二审，一路连驳，苹果公司败诉。这本来是件再平淡无奇的商标驳回复审案件了，因为申请商标与引证商标只不过是大小写的区别，可以认定与引证商标构成相同商标，不可能获准注册。
新通天地科技（北京）有限公司6304198号IPHONE商标
苹果公司13932261号iphone商标
在该案中，苹果公司可以拿出来讲讲的理由，就是引证商标属于恶意注册。苹果公司已经针对引证商标异议复审行政诉讼向最高人民法院提出再审申请，并同时针对引证商标提出了无效宣告申请。因此，苹果公司要求法院中止审理本案。法院没有同意苹果公司的请求，至此有了上述北京高院的终审判决。
2、6304198号IPHONE商标申请日为2007年9月29日，初审公告日为2010年1月27日。苹果公司在引证商标初审公告后提出异议申请，商标局驳回异议申请，后历经商标评审委员会异议复审、一中院一审、北京高院二审，一路连败。苹果公司对该商标提出异议申请的主要理由包括两个方面，一是其2004年5月20日提出注册申请、2006年10月7日获准注册的4073735号i-phone商标以及2002年10月18日提出注册申请、2003年11月21日获准注册的3339849号IPHONE商标商标构成驰名商标，二是该商标的注册具有不良影响。
二、iphone商标异议复审案的裁判观点
关于苹果公司的IPHONE商标是否构成驰名商标：
商标评审委员会认为：苹果公司用以证明其商标知名度的证据显示的商标使用时间几乎都在被异议商标申请日期之后，不能证明在被异议商标申请注册之前，苹果公司的商标已为公众熟知，成为驰名商标。
一中院认为：被异议商标的申请日期为2007年9月29日，而苹果公司针对其“IPHONE”商标提交的使用证据绝大多数形成于被异议商标申请日之后，且数量很少，故苹果公司提交的证据不足以证明其“IPHONE”商标于被异议商标申请前达到驰名程度。被异议商标的申请注册未违反2001年《商标法》第十三条第二款的规定。
北京高院认为：在商标异议复审行政案件中，认定引证商标是否驰名，一般应以被异议商标申请日前的状态为准，并且要综合考虑相关公众对该商标的知晓程度、商标持续使用时间、商标宣传的持续时间、程度和地理范围、作为驰名商标受保护的记录等因素。被异议商标的申请日期为2007年9月29日，苹果公司针对其“IPHONE”商标提交的使用证据大多形成于被异议商标申请日之后，且IPHONE手机2009年10月起才在中国大陆市场正式销售，因此苹果公司提交的证据不足以证明其“IPHONE”商标于被异议商标申请前达到驰名程度。
2016年3月31日，北京市高级人民法院作出终审判决，驳回苹果公司的上诉请求。
三、案件评析及思考
这本是一件法律适用再平淡不过的商标行政诉讼案件，商标评审委员会、两审法院关于驰名商标认定的论述，也已经在商标理论和实务中形成共识，但因为诉讼主体的一方是苹果公司，尤其是在商标恶意抢注思潮盛行的当下，难免会招来一部分人的反对。
对于恶意抢注以及诚实信用原则问题，笔者的一些想法可能不符合主旋律。但笔者以为，法律思维的精神应当是辩，应当有思想的碰撞，允许不同思想的并存。本文结合IPHONE案，笔者谈谈一些想法。
1、厘清恶意的道德评价与法律评价
一定有人认为，新通天地公司申请注册IPHONE商标是典型的傍名牌、搭便车，具有明显的恶意。笔者个人也认为，新通天地公司肯定是通过某渠道听说了苹果公司的IPHONE手机，因此，在钱包等商品上注册了相同的商标。这毕竟是苹果公司想出来的商标，新通天地公司直接拿过来注册合适么？显然不合适啊。为什么会认为不合适呢？我认为一种因素可能是中国人几千年来受儒家文化的影响，普遍具有较高的道德标准和情操，认为这种拿来主义是不道德的。但这种道德标准能否延伸到法律标准呢？笔者认为是不可以的。
商品和服务项目，总计45个类别。苹果公司只是在第9类注册了IPHONE商标。如果苹果公司的IPHONE商标不构成驰名商标，也不存在著作权等其他在先权利问题，那么，其他任何人都可以将IPHONE商标注册在其他类别上。复制相同的商标注册在其他类别上，这是任何一个国家都允许的，否则的话，将商品和服务划分为45个类别就没有了任何意义。新通天地公司知道苹果公司的IPHONE商标，并不影响其在18类上注册相同的商标。
明知而注册，并且注册相同的商标，并不为商标法所禁止，是合法的注册行为。既然是合法的注册行为，就不应该用恶意抢注来进行评价。即便用恶意抢注来进行评价，也仅仅是道德评价，而不能上升为法律评价。因此，应厘清恶意的道德评价和法律评价的界限。
2.警惕封建避讳思想移入法律评价
一定有人认为，现在苹果公司的IPHONE手机多有名啊，怎么可以允许别人将IPHONE注册在钱包上呢！一定会混淆啊！
但是，大家回到2007年，彼时，谁听说过苹果手机？当时中国还没有举办2008年奥运会呢！根据我的回忆，当时是三星手机的天下，而三星手机还出了一款奥运定制机。中国人买到第一部IPHONE手机，正如苹果公司所言，实际上是在2009年。而苹果手机最开始也是不温不火，直到IPHONE4才开始火起来。现在，苹果手机知名了，但回到2007年，那时苹果手机还默默无闻呢。也因此，法院认定苹果公司的IPHONE商标在2007年不构成驰名商标，再正常不过了。
如果以现在的市场认知来评判新通公司商标注册的合法性，无异于在遵循封建社会的避讳思想。商标法律适用时，对特定商标的评价，应站在特定的历史时期，以历史的眼光看待问题，而不可秋后算账。
3.破除外国商标纯正血统的个人喜好洁癖
有些人悲观而愤怒的认为，IPHONE钱包居然不是苹果公司的！坚决抵制！
可是，IPHONE钱包为什么必须是苹果公司的呢？
苹果公司2014年才在钱包上申请注册IPHONE商标。如果他一直不注册，是不是我们一直要给苹果公司留着呢？包括其他四十多个类别。在苹果公司不使用的商品类别上给苹果公司预留商标权的依据是什么呢？没有！再换个说法，如果是苹果公司在钱包上注册了IPHONE商标，但连续三年没有使用，能不能撤销呢？当然可以撤销！
有些人之所以认为IPHONE的一切都应该归属苹果公司，在抛开道德评价之外，还有一种向往外国品牌纯正血统的个人喜好洁癖，认为只有外国人才能制造出好的产品，而相同的商标如果归属中国人，简直是一场灾难。就当前而言，少数人为了将自己所使用的品牌与一般人区别开来而追究这种纯正血统的思想，是可以理解的，毕竟我国与国外发达国家之间还有不小的差距。但我们也应该看到，这种差距在慢慢缩小，华为的崛起就是例证。
附：苹果公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会二审行政判决书
中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终1787号
上诉人（原审原告）苹果公司，住所地美利坚合众国加利福尼亚州库佩蒂诺因芬蒂环道1号。
法定代表人汤玛士·拉伯尔，助理公司秘书。
委托代理人王寒梅，北京市正见永申律师事务所律师。
委托代理人王珊珊，北京市正见永申律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人谭诗小，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人苹果公司因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2016）京73行初4897号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院认定：鉴于苹果公司认可第13932261号“iPhone”商标（简称诉争商标）与第6304198号“IPHONE”商标（简称引证商标）构成使用在相同或类似商品上的近似商标，故对此不再评述。
苹果公司主张其已对引证商标提起异议复审再审和无效宣告申请，希望本案中止审理。但截至本案原审开庭审理时，针对引证商标提起的异议复审再审程序和无效宣告程序尚无结果，不属于中止审理的当然依据。截至原审审理时引证商标仍为有效商标，仍构成诉争商标获准注册的障碍。故苹果公司关于中止审理的主张缺乏法律依据。
苹果公司主张诉争商标为其独创，且经过使用已具有较高知名度，与苹果公司形成唯一对应关系。但其提交的证据尚不足以证明诉争商标在复审商品上经使用已获得足以与引证商标相区分的显著性，故其相关主张不予支持。
同时，苹果公司主张引证商标侵犯了其在先权利，属于恶意抢注行为，但引证商标是否属于抢注不属于本案审查范围。
北京知识产权法院依照2014年修正的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回苹果公司的诉讼请求。
苹果公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字[2016]第38423号《关于第13932261号“iPhone”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），由商标评审委员会重新作出决定。其主要理由为：1、引证商标已在最高人民法院的审理程序中，同时苹果公司已针对引证商标向商标评审委员会提起无效宣告程序，若引证商标被不予核准注册，则不再构成对诉争商标的申请注册障碍，故申请本案中止审理，等待引证商标最终审理结果；2、苹果公司的“IPHONE”商标在世界范围内具有极高的知名度，在中国大陆地区，该商标已建立良好的声誉，并为相关公众所熟知，具有了较高的市场影响力，诉争商标经过苹果公司长期广泛的使用，显著性不断增强，在中国相关公众中已具有较高知名度，并与苹果公司建立起了唯一对应关系，其注册使用不会造成相关公众对商品来源的混淆、误认；3、鉴于本案中引证商标的申请注册存在明显恶意，苹果公司已经向最高人民法院提起再审申请程序，以及向商标评审委员会提起无效宣告程序，若得到支持，引证商标将不在构成对诉争商标申请注册的在先权利障碍，本案诉争商标应当获准注册。
商标评审委员会服从原审判决。
经审查查明：
一、诉争商标
1、申请人：苹果公司。
2、申请号：13932261
3、申请日期：2014年1月17日。
4、标志：
5、指定使用的商品（第18类1801-1802群组）：仿皮革；动物皮；钱包（钱夹）；（女式）钱包；皮绳；护照夹（皮革制）；钥匙包；皮制带子；家具用皮缘饰。
二、引证商标
1、申请人：新通天地科技（北京）有限公司。
2、申请号：6304198
3、申请日期：2007年9月29日。
4、专用期限：2010年4月28日至2020年4月27日。
5、标志：
6、核定使用的商品（第18类1801-1802群组）：仿皮；牛皮；钱包；小皮夹；皮制绳索；护照夹（皮革制）；护照夹（皮革制）；钥匙盒（皮制）；皮制带子；家具用皮缘饰。
被诉决定：商评字[2016]第38423号关于第13932261号“iPhone”商标驳回复审决定。
被诉决定作出时间：2016年4月28日。
商标评审委员会以诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，已构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条所指情形为由，作出被诉决定：诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。
其他事实
在原审诉讼中，苹果公司明确认可诉争商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标。
在原审诉讼期间，苹果公司补充提交了三组证据：第一组证据证明诉争商标经苹果公司长期使用已具有较高知名度，显著性较强，不会导致消费者的混淆和误认。第二组证据证明苹果公司已于2016年10月8日就引证商标向最高人民法院提起异议复审再审申请程序。第三组证据证明引证商标侵犯了苹果公司的在先权利，属于恶意抢注行为。
在二审诉讼中，苹果公司补充提交了引证商标的信息档案、其他案件的裁判文书等四份证据，因上述四份证据并非被诉决定作出的依据，且尚不足以证明引证商标效力状态处于无效，同时其他案件系依据已经被确认无效的在先商标而进行的相关认定，与本案案情存在差异，故上述证据并不足以证明苹果公司的上诉主张，本院对上述证据不予采纳。
上述事实，有诉争商标和引证商标档案、商标局驳回通知书、商标驳回复审申请书、苹果公司提交的证据以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
苹果公司对诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标并未提出异议，经审查并无不当，本院予以确认。
虽然苹果公司上诉主张引证商标目前处于效力待定状态，申请本案中止审理，但是直至本院审理本案过程中，苹果公司并未举证证明引证商标已经被确认无效，故涉案引证商标仍然构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。同时，《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十一条第一款第六项规定，案件的审判须以相关民事、刑事或者其他行政案件的审理结果为依据，而相关案件尚未审结的。本案中，苹果公司所主张的相关案件并未进入诉讼程序，故不属于上述法律规定应当中止审理的事由。因此，苹果公司主张本案应当中止审理的相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
同时，根据苹果公司所提交的在案证据，尚不足以证明诉争商标经过在其指定使用的仿皮革等商品上的使用、宣传，已经与苹果公司建立了唯一的对应关系，不致与引证商标发生混淆、误认，故苹果公司该部分上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
另，引证商标是否存在恶意注册等情形，并不属于本案审理范围，故对苹果公司相关上诉理由本院不予评述。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。苹果公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照2017年修正的《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由苹果公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陶 钧
审 判 员 王晓颖
代理审判员 孙柱永
二〇一七年八月二十二日
书 记 员 张梦娇
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作者：刘东海 北京市长安律师事务所律师 合伙人
编辑：IPRdaily 赵珍 / 校对：IPRdaily 纵横君
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