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来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：姜向阳 北京市安理律师事务所律师
原标题：直接描述商品原料的相似词汇作为商标:缺乏显著性被驳回
权利人刘某向国家工商行政管理总局商标局申请注册“大高梁”商标用于酒类商品，商标局以“大高梁”直接描述了本商品的原料特点，因而缺乏显著性特征为由驳回了申请商标的注册申请。权利人不服，申请复审。在商标评审程序中，申请商标转让给大高粱公司。经过审查，商标评审委员会依然决定驳回注册商标的申请。大高粱公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。法院一审判决维持商标局的决定，大高粱公司上诉，北京市高级人民法院判决驳回上诉，维持原判。
我国《商标法》规定不得将直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标志作为商标注册，因为其缺乏显著性特征。
商标的基本作用在与区分不同的商品、服务提供者，为消费者选择商品提供指示作用。要发挥商标的区分识别作用，具有显著性是标志作为商标注册、使用的首要条件。我国《商标法》第十一条规定了因缺乏显著性而不得作为商标注册的情况，（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。上述标志经过使用取得显著性特征，便于识别的，可以作为商标注册。因此第十一条相对于第十条的规定，被称为商标注册的相对禁止规则。
商标使用者为了使消费者对于其商品产生积极印象，将间接描述或暗示商品特征、质量的词汇作为商标使用，这类商标与使用该商标的商品具有紧密联系，因此显著性较弱，是否能够作为商标注册需要个案判断。部分商标注册申请人为规避第十一条第二款的规定，不直接使用描述性词汇，而使用与描述性词汇相近似的词汇作为商标注册，消费者在一般注意力下容易将其误读为表示指定使用商品原料特点的字词，这样的商标也会被认定不具有显著性。
具体到本案中，争议商标指定使用在烧酒、白酒等商品上。高粱是制作烧酒、白酒的常用原料，争议商标“大高梁”，其中“梁”字与“粱”字型近似、读音相同，与高字连用并使用在白酒等商品上，相关公众在施以一般注意力的情况下很容易将其误读为“大高粱”。“大高梁”一词本身具有高高的房梁、屋梁的含义，但将其使用在白酒等商品上，消费者将其误认为“高粱”的可能性大大高于将其认知为本意的可能性，因此北京市高级人民法院在判决中指出，申请商标“大高梁”虽然本身不是仅仅直接表示酿酒原料“高粱”的词，但根据普通消费者的认读习惯，极易被认为是表示指定使用商品原料特点的字词，因此难以起到区别商品来源的功能，缺乏商标应有的显著性。
本案中还需要注意的是，大高粱公司主张其已经获准注册“东北大高梁”商标，因此“大高梁”商标应当具有显著性。商标显著性判断实行个案判断，即使“东北大高梁”商标获准注册，也不能作为证据支持“大高梁”商标具有显著性。
从本案中可以看出，将与直接描述商品原料、质量等特点的词汇相近似的词汇作为商标注册，若相关公众在施以一般注意力的情况下更容易将其认为是描述性词汇而非该词汇本身含义，则该商标可能被认定不具有显著性。商标显著性判断遵循个案判断原则，其他商标的注册情况一般不产生证明效力。
2004年3月25日，刘守源向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册“大高梁”商标（即申请商标），申请号为3978310号，指定使用在第33类烧酒、果酒（函酒精）、葡萄酒、酒（饮料）、米酒、黄酒、白酒等商品上。
2005年8月23日，商标局作出编号为ZC3978310BH1的《商标驳回通知书》，以“高粱”是酿酒原料，以“大高粱”作商标用于指定商品上直接描述了本商品的原料特点为由，依据《商标法》第十条第一款第（2）项和第二十八条的规定，驳回了申请商标的注册申请。
刘守源不服，于2005年9月5日向商标评审委员会申请复审，主要理由为：申请商标是刘守源家族世代劳动成果，已具有良好的知名度和影响力；申请商标没有表示商品的主要原料，商标中的“梁”字表示的是桥梁、房梁的意思，不是高粱米的“粱”，两个字含义不同，请求商标评审委员会对申请商标予以初步审定。在商标评审程序中，申请商标经商标局核准转让给大高粱公司。
刘守源于2005年9月5日申请复审时，并未提供关于证明申请商标经使用获得显著性的证据，且在其提交的《驳回商标注册申请复审申请书（首页）》中的“是否需要提交补充证据材料”一栏中勾选了“否”选项。但大高粱公司于2009年11月11日向商标评审委员会递交了一系列补充证据材料，即大高粱公司诉讼中所主张足以证明申请商标已经通过使用取得了显著特征的证据。
2009年11月9日，商标评审委员会作出第30111号决定，认定：申请商标与直接表示酒类商品原料的“高粱”字形近似、发音相同，申请商标虽然不是直接表示酿酒原料的词，但用在白酒等商品上却极易误认为是表示指定使用商品原料特点的字词，不便于消费者识别，不具备区别商品来源的功能，缺乏商标应有的显著性。且商标申请人未提供证据证明申请商标已通过使用取得了显著特征。至于商标申请人主张的其他在先注册商标因与本案情况不同，且商标审查依据个案原则，其他在先商标的注册不能成为申请商标应予注册的必然理由。申请商标属于《商标法》第十一条第一款第（二）项规定的不得作为商标注册的标志。综上，商标评审委员会依据《商标法》第十一条第一款第（二）项、第二十八条的规定，决定申请商标予以驳回。
大高粱公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：申请商标由三个汉字“大高梁”组成，指定使用在烧酒、白酒等商品上。申请商标“大高梁”中的“梁”与常用的酿酒原料“高粱”中的“粱”读音相同，字形相近，指定使用在酒类产品上的申请商标用“梁”与“高”相结合来构词，普通消费者极易把此处的“梁”认读为“粱”，而不会作“高高的木梁、高高的屋梁、高高的房梁”来理解和认读。申请商标“大高梁”虽然本身不是直接表示酿酒原料的词，但根据普通消费者的认读习惯，其极易被认为是表示指定使用商品原料特点的字词，因此难以起到区别商品来源的功能，缺乏商标应有的显著性。大高粱公司认为申请商标未仅仅直接表示商品的原料特点且具有显著性的诉讼观点缺乏事实根据，不予支持。申请商标不符合《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十一条第一款第（二）项的规定，商标评审委员会适用《商标法》第十一条第一款第（二）项和第二十八条作出第30111号决定并无不当。
根据《商标评审规则》第二十条的规定，当事人需要在提出评审申请或者答辩后补充有关证据材料的，应当在申请书或者答辩书中声明，并自提交申请书或者答辩书之日起3个月内一次性提交与申请书或答辩书相同份数的证据材料；未在申请书或答辩书中声明或者期满未提交的，视为放弃补充有关证据材料。本案中，申请商标原申请人刘守源和大高粱公司均未在上述规定的期限内提供补充证据材料，且刘守源在其于2005年9月5日提交的《驳回商标注册申请复审申请书（首页）》中的“是否需要提交补充证据材料”一栏中勾选了“否”选项。本案中大高粱公司所主张的证明申请商标通过使用获得显著性的补充证据的提交时间大大晚于《商标评审规则》第二十条所规定的期限，其并非第30111号决定作出的依据，法院对上述证据的证明力不作评述。刘守源及大高粱公司在商标评审程序中未提交符合程序和期限要求的证明申请商标通过使用获得显著性的证据，商标评审委员会认定商标申请人未提供证据证明申请商标已通过使用取得了显著特征并无不当。
大高粱公司是否获准注册“东北大高梁”商标与第30111号决定的合法性审查缺乏关联性，对大高粱公司相关诉讼理由不予支持。大高粱公司主张第30111号决定的送达程序不合理的诉讼理由不属于对行政行为“合法性”进行审查的范围，不予支持。其主张商标评审委员会在官方网站“中国商标网”实施了不合法行为的诉讼理由不属于本案中对第30111号决定进行审查的范围，不予支持。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第30111号决定。
大高粱公司不服一审判决，在法定期限内向北京市高级人民法院提起上诉，请求撤销一审判决及第30111号决定。北京市高级人民法院判决驳回上诉，维持原判。
黑龙江东北大高梁酒业有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会第3978310号“大高梁”商标驳回行政纠纷案，北京市高级人民法院[（2011）知行字第84号]
来源：民商事裁判规则
作者：姜向阳 北京市安理律师事务所律师
编辑：IPRdaily.cn LoCo
校对：IPRdaily.cn 纵横君
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