该怎么证明我的商标我在用？—瑞士天梭撤销中国天梭商标行政诉讼案

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来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：向泽文先风集团风驰律所律师

原标题：该怎么证明我的商标我在用？—瑞士天梭撤销中国天梭商标行政诉讼案

《商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。第四十九条第二款的规定，注册商标没有正当理由连续三年不使用的（简称：撤三），任何单位和个人可以向商标局申请撤销该商标。第六十四条规定，注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。

可见，商标的使用，是商标确权和维权环节的重要环节。笔者代理的一起“天梭”注册商标撤三复审案，贯穿商标局、商标评审委员会和北京知识产权法院三个环节，每个环节的证据形式要求和证明标准存在较为明显的差异。本案的办理过程，能为证明商标使用提供一定的借鉴。

一、商标注册信息

2006年8月25日，郑州耕生农业技术有限公司（简称耕生农业）在第5类“杀害虫剂,灭微生物剂”等商品项目上提交“天梭”商标的注册申请，经过初步审定和公告程序，于2009年10月21日获得核准注册，商标注册号：5565082（简称天梭商标）。商标标识构成如下：

该怎么证明我的商标我在用？—瑞士天梭撤销中国天梭商标行政诉讼案

二、遭遇他人撤三

耕生农业在先注册的天梭商标，应当是构成他人在后申请的权利冲突，而被提起撤三申请。根据事后查明的一些事实反映，2011年8月10日，瑞士天梭公司通过马德里国际注册指定中国，在第5类“医疗卫生用品”等商品项上在后延伸申请第G1093653号“天梭”商标。此枚商标因存在耕生农业在先天梭商标，而被予以驳回注册申请。

在此情形下，2012年11月22日，天梭商标核准注册刚3年零1个月（2009年10月21日核准），瑞士天梭公司向商标局提起针对耕生农业在先天梭商标的撤三申请。

根据商标局的要求，耕生农业需要限期提供2009年11月22日至2012年12月21日期间在核定使用“杀害虫剂,灭微生物剂”等商品上使用“天梭”商标的证明材料。撤三答辩期间，耕生农业提供了以下证据证明商标使用：1、商标许可合同及被许可人营业执照，用于证明耕生农业和其被许可人使用天梭商标的事实；2、被许可人与他人签订的《产品购销协议书》，证明被许可人与他人签订商品购销协议的事实；3、天梭产品说明书和相关图片资料，证明产品使用的事实；4、《锦绣之声》刊物，证明耕生农业以纸媒广告宣传推广天梭产品的事实；5、生产日期为2012年7月12日的天梭产品实物，证明使用的事实。随后，耕生农业在补充证据期限范围内，向商标局提供了产品照片、经销商店面、纸媒广告和视频宣传资料等证据，用以证明天梭商标进行了使用。

商标局经过审查，对耕生农业提供的使用天梭商标的前述证据认定有效，认为瑞士天梭公司申请撤销商标的理由不成立，天梭商标予以维持注册。

三、撤三复审失利

对于商标局针对耕生农业天梭商标维持注册的决定，瑞士天梭公司不服，于2014年1月24日向商标评审委员会提起撤销复审申请。瑞士天梭公司主张，在耕生农业的天梭商标撤销申请阶段，其并未收到关于天梭商标在指定期限内在中国境内的使用证据，更没有机会对天梭商标的使用证据进行质证，耕生农业提交的证据不足以证明其在指定期间内对天梭商标进行了合法有效的使用，请求撤销天梭商标的注册。

耕生农业在答辩中，提供了如下主要证据：1、天梭商标的《商标使用许可合同》；2、商标被许可人与固始县三友农资经营部等公司签订的《产品购销协议书》；3、天梭产品说明书；4、标有天梭商标的农药产品实物照片；5、天梭商标的户外广告、宣传册等宣传使用证据。耕生农业主张，评审阶段提供证据和原商标局阶段证据，真实、合法，足以证明在指定期间内对天梭商标进行了公开、合法、有效的使用。请求维持天梭商标的注册。

瑞士天梭公司质证称，耕生农业提交的证据不足以证明其在指定期间内对天梭商标进行了有效的使用，请求撤销复审商标的注册。

商标评审委员会经过审理后认为：1、耕生农业提交的《商标使用许可合同》仅能证明许可他人使用天梭商标，并非商标法上的商标使用，需要其他证据佐证；2、被许可人与4家企业签订的《产品购销协议书》缺乏相应的发票予以佐证，不能证明协议的实际履行情况；3、耕生农业提供的农药产品实物、实物照片、产品说明书并不能证明标有天梭商标的商品实际进入了商品流通领域；4、天梭农业的户外广告并未体现形成时间，宣传册无法证明宣传时间和范围。天梭农业提交的证据无法证明天梭商标在指定期间在中国进行了公开、真实的商业使用，商标评审委员会进而依据修改前《商标法》第四十四条第（四）项、《商标法》第五十四条、第五十五条的规定，对耕生农业的天梭商标予以撤销。

四、诉讼确权成功

针对商标评审委员会的撤销决定，持续使用天梭商标的耕生农业不服，委托笔者向北京知识产权法院提起行政诉讼，主张天梭商标在限期内进行了真实、公开、合法、有效的商业使用，理应被依法予以维持注册。

诉讼期间，考虑到商标评审委员会主张《产品购销协议书》缺乏相应的发票或者履行证明的问题，笔者向北京知识产权法院提交了三份证据：1、《产品购销协议书》签订相对人出具的合同履行的证明原件（含营业执照等主体身份证明）；2、耕生农业其他购销协议和相关联的履行发票原件；3、耕生农业在《农资经销商》上发布天梭商标广告的杂志原件。用以证明耕生农业在期限内使用天梭商标的事实。

瑞士天梭公司在庭审阶段，提供了企业信息查询结果、农药标签批准证书、被许可人登记信息、农业登记信息和部分刊物信息等证据材料，用以证明耕生农业提交的证据不具有真实性。

北京知识产权法院经过审理后认为，耕生农业在评审阶段提交的商标许可合同及产品购销协议书，欠缺实际履行的证据，无法形成完整的证据锁链证明其在指定期间对天梭商标进行了商标法意义上的使用。诉讼阶段，耕生农业提交了与其他主体分别于2010年11月1日、2011年3月20日、2012年2月15日签订的三份《购销协议书》及其发票；此外，其还提交了2011年10月、11月总第53、54期《农资经销商》，用以证明其曾在该刊物上刊登广告。前述购销协议、发票及广告能够形成证据链证明天梭商标于指定期间在核定使用的商品上进行了商标性使用。瑞士天梭公司虽然提交了农药标签批准证书，用以证明耕生农业的批准位数是其他主体以及被许可人的登记信息，耕生农业实际使用的产品标签与本案提交的产品标签不同，但其并未提交证据足以否定前述购销协议和发票。此外，瑞士天梭公司指出《农资经销商》批准文号有效期到2009年3月25日，但耕生农业诉讼阶段对该问题进行了补充说明并提交《固定形式印刷品广告登记证》，证明该刊物在指定期间内仍为登记本案的刊物。故，瑞士天梭公司的抗辩意见缺乏事实及法律依据，不予支持。综上，商标评审委员会作出的被诉裁定结论有误，予以纠正。耕生农业的诉讼请求具有一定的事实和法律依据，予以支持。但鉴于本案所依据的证据基本属于耕生农业在诉讼阶段补充提交的证据。因此，本案的诉讼费用由耕生农业承担。北京知识产权法院作出（2015）京知行初字第1217号行政判决书，判决撤销商标评审委员会关于天梭商标的撤销复审决定，要求其重新作出决定。

五、本案借鉴意义

商标撤三案件，各种使用类证据中，履行发票和其对应的合同或协议最为重要。此项证据，在商标确权的各个阶段，可直接被商标主管机关和人民法院认可。

关于自制证据，如本案中提供的部分购销协议，虽在商标局阶段被认可，但在评审阶段被商标评审委员会认定为缺乏履行证明。在诉讼阶段虽补充提交了购销协议相对人的履行证明（证人证言），北京知识产权法院亦不予采纳。可见，缺乏履行证明的合同或协议、自制宣传推广材料、产品包装实物等等，若无其他客观证据予以佐证，通常不能被认定为商标使用的证据。

发布广告的使用证据，若是正规刊物，提供刊物原件一般能够认证。但大多数情况下，当事人自制宣传材料的出现情形较多。本案中，耕生农业是《农资经销商》的主办机关，其此项证据通常会被认定为属于“自制证据”。但是，耕生农业在发布《农资经销商》刊物时，每个阶段均按照要求向工商机关办理了《固定形式印刷品广告登记证》，此项客观证据的形成主体为主管机关。广告宣传的内容，含商标标识和商品项目，能够显示刊发时间，再配合刊物实物原件以及主管机关的登记证书，最终被法院认可采信。

另外，商标局阶段和评审阶段，对证据是否提供原件未做具体要求。代理组织通行的做法，是在确保证据真实性的基础上，仅提供证据复印件，并加盖代理机构证实真实性的章戳，原件证据保留入档备用，以避免在诉讼阶段，再去行政机关调取证据原件的繁琐。而在诉讼阶段，庭审质证时，作为当事人，直接提供原评审阶段留存的证据原件证明使用则较为便捷。

最后，注册商标被他人提起撤三申请及后续程序时，因每个程序的审理期限均可能超过商标注册的审查期间，组织答辩或提起复审的同时，也可以重新补充注册。即使商标被撤销，新注册的商标也能够拿到核准注册证书。此为双保险的防御方式，小申请可能会产生大作用。

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作者：向泽文先风集团风驰律所律师

编辑：IPRdaily.cn LoCo

校对：IPRdaily.cn 纵横君

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