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来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：赵虎律师 北京市中闻律师事务所 IPRdaily特约撰稿人
原标题：鲍师傅碰到金典鲍师傅，侵权？
最近一位记者童鞋采访我，事件背景是：有一家“鲍师傅”的糕点卖的很好，后来出现了若干家跟“鲍师傅”相似的糕点店，比如“金典鲍师傅”、“鲍大师傅”等等，这种情况是否存在侵权呢？鲍师傅应该怎么办呢？记者童鞋还给我发来了一些图片，有糕点包装的图片，有门店招牌的图片等等。这些图片看起来还真是相似度很高的。
不过，我很少吃糕点，也不知道有这么一个鲍师傅的糕点店。在回答问题之前需要先查一查商标注册的情况。
为什么要查商标呢？区分商品或者服务来源的标识是商标。其实我们平时嘴里说的“李宁”“耐克”“阿迪达斯”等等都是商标，同理“鲍师傅”也是商标。如果“鲍师傅”已经注册了，那就可以通过商标法规定的维权方式解决。
经过查询，发现一家北京公司在第30类（即糕点等商品）上注册了“鲍师傅”商标，经过核实，这家公司的确是市场上“鲍师傅”糕点店的经营者。
根据我国《商标法》第五十七条的规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；”属于侵犯商标权。无论“金典鲍师傅”也好、“鲍大师傅”也好，与“鲍师傅”肯定是近似的，属于侵犯“鲍师傅”商标权的行为，依法应该承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。
这位记者谈到，那些侵权的店铺，不但店名、商品的名字相似，店面装修风格、包装袋外观等都基本相同。这也属于侵犯商标权吗？
这就不属于侵犯商标权，而是一种搭便车的不正当竞争的行为。我国《反不正当竞争法》第五条规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：……（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。如果正牌子的“鲍师傅”构成知名商品的话（不是我不知道就不是知名商品，而是要举证证明其知名度），如果商品的外包装、装潢的确有特点能够足以与其他同类商品区分开来的话，则受到《反不正当竞争法》的保护，其他的人仿造的，属于侵犯《反不正当竞争法》的行为，承担停止不正当竞争、赔偿损失的法律责任。
这位记者还谈到，正牌子的“鲍师傅”多次找到工商机关要求查处，但是发现很多时候工商机关力度不够，是否是因为“鲍师傅”名气还不够大，或者存在地方保护呢？
对此，我觉得首先要明白工商行政机关与法院的职责划分。根据法律规定，工商机关对侵犯商标权的行为可以查处。但是实际上，工商机关对相同商标间的侵权行为查处的多一些，对近似商标间的侵权行为查处的少一些，力度也小一些。对此，可以理解为：判断商标是否近似，其实是司法机关的职能范围，要求工商机关判断商标近似的问题，在目前阶段来讲是不合适的。一来，工商机关工作人员目前的能力有限；二来，容易造成行政机关的肆意妄为，对整个市场环境不利。所以，对于工商机关查处力度不大，还是要正确的认识。建议对于近似商标间的侵权行为，还是起诉到法院的为好。法院定性之后，再由工商机关查处，更为顺一些。
另外，我认为正牌子“鲍师傅”也有对自己的权利保护不到位之处。比如，它只注册了第30类（糕点类）的商标，没有注册第43类（餐馆类）的商标。对于食品来讲，很多时候既是一种商品，又是一种服务。比如，开一家经营餐饮的“鲍师傅”西点店，只有第30类商标而没有第43类商标，就无法阻止了，也不好说人家侵权了。
当然，这里面还有商标与商号（企业名称、个体工商户名等）的冲突（相同或者相似）问题。比如，有人在工商机关注册的名字叫“ＸＸ市鲍师傅面包店”，牌匾上也这么如实写上了“ＸＸ市鲍师傅面包店”，怎么办呢，侵权吗？这个问题也不是一句话两句话就能说得清的，往往要看具体案件的情况，要分析其中商标的知名度，店名有无搭便车，有无规范性使用等综合因素，最后判断：有没有违反诚实信用的原则，有没有借用（偷）他人的商誉，是否构成了不正当竞争，商号是否需要改名字等等。
当年，李鬼是偶然碰到了李逵发生了一场争斗，李鬼要知道对方是李逵肯定会绕着走。今天，李鬼敢在李逵店门口开店。这种商业氛围长此以往可是要不得的，否则，谁还当李逵呀！遍地李鬼，中国的市场经济就完了。
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作者：赵虎律师 北京市中闻律师事务所 IPRdaily特约撰稿人
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校对：IPRdaily.cn 纵横君
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