浅谈基因专利的充分公开——以“VANGL2 突变基因及其检测方法和用途”复审案为例

来源：IPRdaily.cn中文网

作者：周文波、王长春超凡知识产权服务股份有限公司

原标题：浅谈基因专利的充分公开——以“VANGL2 突变基因及其检测方法和用途”复审案为例

摘要：公开换保护是专利制度实践中普遍接受和遵循的一个原则。目前，在基因技术领域，什么样的基因具有专利性，具有专利性的基因公开至何种程度才算充分等等一系列问题难以一言以蔽之，这也导致基因专利充分公开缺乏普遍的衡量标准。本文以VANGL2 突变基因复审案为例，讨论基因专利的充分公开的一些特殊问题。

关键词：基因专利充分公开

神经管畸形（Neural tube defects,NTDs）是由于胚胎发育早期（通常为授精后28天）因神经管不闭合或闭合不全所造成的一种严重出生缺陷。目前国内外相关的检测技术都是在孕后，而无法达到孕前预警的目的。复旦大学于2010年02月26日，向国家知识产权局提交了名称为“VANGL2突变基因及其检测方法和用途”的发明专利申请，其记载了通过检测VANGL2突变基因以实现对神经管畸形的孕前预警。

实质审查阶段，原审查部门以本专利申请公开不充分作出了驳回决定。其基于的主要理由是：

（1）建立SNP各基因型与疾病（表型）之间的关联关系需要有统计学数据和/或功能分析数据。

而本申请的数据分析过程中的样本量过少。原审查部门和复审委对此驳回理由存在的分歧在于：说明书公开的实验数据的“样本量”需要多少才足以使得实验结果具有统计学意义。原审查部门的判断思路是从实验数据的“样本量”的多与少来进行判断，如果“样本量”太少，则实验结果不具有统计学意义，其得到的相关结论不可靠，进而认为说明书公开不充分。而复审委则认为，不能单纯地以“样本量”的多少来评判实验结果是否具有统计学意义和相关的结论是否可靠，应对结合实验进行的具体情况进行综合判断，具体情况需要具体分析，不能以单一因素而论，尤其是对于基因类专利的特殊申请。

本专利申请的特殊性体现在：本专利申请所选取的实验对象为在中国神经管畸形(NTDs)高发地区山西收集一个NTD家系患者，包括2例NTD患者，4例流产胎儿，21例正常家庭成员，另有无亲缘关系的508例正常对照。对于该NTD家系来说，该家系的全体成员都是实验对象，其既是实验样本，也是总体样本。因此，本身并不存在抽样，也不是个例分析。本专利申请的研究方法是本领域常用的研究方法，其试验结果已能证明本申请的技术方案具有可行性。因此，在样例已经是穷举的情况下，原审查部门驳回决定中对样本量的要求属于客观条件下难以实现的理想状态，超出了对说明书公开充分的要求。

（2）本申请未对VANGL2突变基因的功能进行验证。

此驳回理由体现的是基因专利的书面揭示（即：清楚、完整）和可实施性（即：能够实现）的彼此独立。对于本专利申请而言，本专利申请所要解决的技术问题是提供一种孕前早期预警神经管畸形的方法，所采用的技术手段是通过检测VANGL2基因突变的存在与否来进行预警判断。本专利申请已经将VANGL2突变基因与疾病之间的关联性进行了公开，这其中暗含了书面揭示和可实施性。虽然若本专利申请中对VANGL2突变基因的功能进行验证可以帮助本领域技术人员进一步了解所述基因突变最终导致相应神经管畸形发生的机理和原因，但是在本申请的“书面揭示”已经达到“能够实施”的前提下，还需要验证VANGL2突变基因的功能将会导致过高的公开标准。

对于导致过高的公开标准的问题，国外也有相关类似案例的教导，以美国358 F.3d 916 (Fed.Cir.2004)案为例，美国联邦巡回法院的判决明确指出：对于基因专利的充分公开，书面揭示和可实施性是彼此独立的，一项发明可以在缺少如何实施该发明公开的内容下被书面揭示。因此，对于本条驳回理由复审委并未支持。

从上述两个驳回理由可以看出，对于基因专利的是否充分公开难以判断的原因，主要体现在两方面：一是其技术本身具有一定的不可预测性；二是基因专利申请与其相关领域的技术发展水平不对等。也正是由于以上原因，造成基因专利的实务操作过程中“让事实说话”变得困难。过高的公开要求，不仅会导致专利权的难以取得，也会导致获得专利权保护范围过窄。这就造成药品研发企业想要完成一个较大的疾病项目，不可避免地进入专利丛林，或是造成技术壁垒，或是需要其它专利权人的许可。

通常来说，基因类专利申请，尤其是对于突变基因与疾病之间相关性的专利申请，大多是发明人基于一定数量样本的基因测序结果和分析，而发现了基因存在的突变位点与疾病之间存在相关性的结论，再基于该结论作出的具有技术方案的专利申请。

对此，在“宁可言之过详不要过于简化”的铁律之下，本复审案在保证基因专利申请的充分公开为我们在日后撰写带来如下启示：

（1）对于用于突变基因分析的样本数量当然是越多越好。应当严格确定总体的范围，同时确保总体的同质性。随机选择有代表性样本，同时确保样本的可靠性。避免由于统计分析的不合理造成授权障碍。

（2）在特殊情况下，若样本数量较少，但采用的分析方法以及分析的结果能够证明实验结论的可靠性，则较少的样本数量也是可以接受的。针对此情况，可以从实验设计、实验结果与技术方案之间的关联性、技术发展水平、惯常实验手段以及客观限制条件等因素来分析实验结论的可靠性，只要实验结果能够证明技术方案具有可行性即可。

参考资料：

1.国家知识产权局专利复审委员会.第1F163713号复审决定书.

2.王震.《基因专利研究》.

3. 358 F.3d 916 (Fed.Cir.2004).

4.Dan L.Burk:Biotechnology Patents Get Special Treatment: Biotechnology in the Federal Circuit:A Clockwork Lemon,46 Ariz.L.Rev.441.

来源：IPRdaily.cn中文网

作者：周文波、王长春超凡知识产权服务股份有限公司

编辑：IPRdaily.cn 赵珍

校对：IPRdaily.cn 纵横君

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