专利侵权怎么赔偿？

专利权一般具有一定的价值，属于财产权的一种。但因为其不具有外在的形体，所以，在性质上专利权又属于无形财产权。由于专利权权利的这种无形性的特点，当权利人的专利权遭受侵害时，权利人要证明其所受到的具体损失就变得异常困难。

中华人民共和国专利法（以下简称《专利法》）第六十五条对侵犯专利权赔偿数额的认定，按不同的情况做出了如下规定：

第一，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；第二，当实际损失难以确定的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定；第三，当两者都难以确定时，参照该专利许可使用费的倍数确定；最后，当三者都难以确定时，可以由人民法院根据专利权的类型、侵权行为的性质等因素给予一万元以上一百万元以下的裁定。

从本条规定内容看，在确定被侵权人所受损失时，首先考虑权利人的实际损失，当实际损失难以确定时，才考虑侵权人的违法所得，当以上两项都不能确定时，参照许可使用费确定赔偿，最后由法官裁量法定赔偿。

《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（以下简称《若干规定》）第二十条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的实际损失。关于侵权人违法所得即所获利益的确定，《若干规定》第二十条规定，侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。《若干规定》第二十一条规定，权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，有专利许可使用费可以参照的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节、专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该专利许可使用费的倍数合理确定赔偿数额。《若干规定》第二十一条规定人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素确定赔偿数额，法定赔偿的实质是对权利人损失的一种推定。在最近的《中华人民共和国专利法修改草案（征求意见稿）》中，对第六十五条增加了对于故意侵犯专利权的行为，人民法院可以根据侵权行为的情节、规模、损害后果等因素，确定的赔偿数额提高至二到三倍。

以上是《专利法》及相关司法解释对专利侵权损害赔偿的规定。这些规定对专利侵权赔偿的标准提供了多种计算方法，看似比较完善，但在司法实践中操作起来也存在一些问题。

二、损害赔偿计算中存在的问题

《专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定，被侵权人的实际损失按《若干规定》）第二十条，由专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算得出，可以看出被侵权人的实际损失的计算主要由侵权前后销售量的对比，以及合理的利润来决定。对于产品的销售量，受产品自身的生命周期以及市场等多种因素的影响，例如，有些专利产品在进入市场的初期，由于消费习惯等原因，可能得不到消费者的认可，销售量并不是很理想，而当侵权产品以低廉的价格充斥市场时，可能会改变消费者对该产品的认知度，导致销售量反而会增长。此时，若通过侵权前后专利产品的销售量的减少来计算被侵权人的实际损失显然不合理。关于产品的合理利润，一般财务中将利润分为主营业务利润、利润总额和净利润，此处提到的“合理利润”在实践中应该属于财务中的哪一种利润不得而知。所以，这种计算方法存在诸多不确定性，实践中采用的并不多。

根据《专利法》第六十五条当实际损失难以确定的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定，而侵权人所获得的利益则按《若干规定》第二十条以该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。此处又提到了“合理利润”，这个利润与前述利润存在同样的难点，更加之要证明侵权人所获利益本身就是一件非常困难的事，主观上有关侵权的证据大多数在侵权人手中，侵权人不愿意提供；客观上，由于我国目前的财务制度并不完善，企业往往通过各种财务手段减少利润避税。在实践中，通过这种方法计算出的赔偿数额往往难以弥补被侵权人的实际损失，也就出现了专利权人赢了官司却输了钱这一不正常的现象。

相对于以上两种计算方法而言，《专利法》和《若干规定》第二十一条所确定的参照许可使用费确定赔偿的方法，比较简单易行。它是根据专利权的类别、侵权的性质、情节、专利许可的性质、范围、时间等因素，由人民法院参照该专利许可使用费的1至3倍合理确定赔偿数额。

专利许可使用费通常由当事人之间协商确定，如果没有明确的约定，可以比照有关主管部门设定的标准或行业标准来认定。但无论是约定或认定，都应该是在侵权纠纷发生前就已经存在的事实，如果有证据证明该专利许可使用费根本不存在或许可使用合同是在侵权纠纷发生后恶意签订的，就不能使用这种方法计算赔偿数额。此外，由于国内地区经济发展不均衡，西部地区与东部沿海地区发展差异较大，专利许可使用费的标准不可能统一适用，这就需要法院结合考虑侵权人侵权的各种因素综合判定赔偿数额，而对这些不确定因素的判定在司法实践中也是非常困难的。