浅论将对赌机制引入知识产权交易

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来源：IPRdaily

作者：陕西海普睿诚律师事务所知识产权部主任高全、实习律师郭楚璇 西安交通大学法学院齐玉娇

原标题：浅论将对赌机制引入知识产权交易

对赌机制又称为价值调整机制（Valuation Adjustment Mechanism，VAM），是在投融资、并购领域普遍采用的一种机制，能有效解决对公司难以准确估值的问题。公司估值有多重方法，但均难以解决结论公允、客观问题，而知识产权也存在估值难题，并且估值难题已经成为制约知识产权交易的关键问题。公司估值和知识产权估值的目的和意义均在于其对未来实现交易目的[①]能力的判断，在这一点上，二者存在高度的相似性。因此，本文尝试性提出，将对赌机制引入知识产权交易，以此促进知识产权价值的充分实现。

1.据以研究的案例

乙公司是一家以研发为主的企业，经过前期论证，提出一项新产品的研发，但无研发资金；甲方拥有资金且看好乙方研发成果的市场潜力；乙方也对新产品市场充满信心，因此不接受委托技术开发或者合作技术开发的合作方式。经初步协商，确定甲公司提供200万元支持乙公司进行该新产品技术开发，技术成果相关知识产权由乙方享有，但乙方应与甲方进行产业化的进一步合作；技术开发完成后，甲乙双方共同设立公司，甲方以货币出资（出资金额以本次开发技术成果产业化并实现年1000台生产能力所需资金为限，预计2800万元），乙方以本次技术开发所产生的专利权和专利申请权出资。

在谈判时，乙方提出要求持有新设公司30%的股权。如此，新设公司的注册资本为4000万元，乙方知识产权作价1200万元。而甲方提出乙方对知识产权估值过高，应当以成本法估值，亦即200万元，因此，新设公司注册资本应为3000万元，乙方持股比例最多为7%。[②]至此，双方因发生分歧，谈判中止。

在这个案例中，双方的分歧显然难以解决，关键就是知识产权估值问题。尽管可以委托资产评估机构进行评估，但评估所要考虑的因素均具有不确定性[③]，未来不确定因素的判断结果必然会因判断主体的不同而产生差异。在这种情况下，知识产权交易双方均有不认可评估结论的可能性，此时双方仍无法对交易条件达成一致。目前，行业人员已普遍认识到，知识产权交易的迫切需求与知识产权估值难题，已成为阻碍知识产权交易发展的重要因素之一。

在另一个同样被认识到“精确的估值是一个伪命题”[④]的领域，却一直以来未因估值问题影响交易的达成。在公司以股权为工具或者目标进行投融资、并购时，公司的估值同样存在非常复杂的不确定性。众所周知，投融资、并购，特别是风险投资，是非常活跃的。其原因在于，一方面交易双方对对方的资源存在普遍需求；另一方面，在任何一方或双方对不确定性存在“担心”时，对赌机制在一定程度上把未来不确定的风险提前确定了。有效的对赌通过确定双方都能接受的“赌注”，从而促进交易的达成，笔者认为，知识产权交易中引入对赌机制，也可以促进知识产权的转化、转移。

2. 什么是对赌

“对赌”目前几乎已经成为约定俗成的对“价值调整机制”的统一称谓。“赌”确实形象而贴切地反映出这一机制的最本质特点——安排不确定性。但同时，对赌一词“一下就让人联想到赌博、孤注一掷等负面的语境。赌博是标准的零和游戏，赢者的钱来自输家的口袋，赌博的全部参与者并不创造财富，而只是在进行财富的转移；而VAM则是在参与创造财富的过程，是正和博弈。”[⑤]

对赌机制实际上就是交易双方面临着未来的不确定性问题，单方又难以承受相关不确定性之风险时，在综合考虑相关因素及可能的风险后，通过协议的方式，提前确定一定条件，当条件成就时，调整交易双方的相关利益配置。对赌机制实际上是法律上的附条件合同，也可以说是一种期权协议。对赌在实践中的形式灵活多样，设定“赌”的条件包括诸如销售额、利润、能否如期IPO、管理层或者核心技术团队的稳定性等，既可以就某单一指标设定条件，也可以对多项指标设定条件。同样，利益调整的方式在实践中也是多种多样，浮动股权是比较常见的一种形式。

但不论如何“赌”，交易双方愿意接受“对赌”均源于交易标的估值无法准确。公司（股权）的估值方法复杂多样，根据不同的企业类型、不同的估值方向、不同的阶段均存在不同的估值方法。在对企业（股权）进行估值时，按照是否涉及预测，分为涉及预测的方法和不涉及预测的方法。涉及预测的方法又分为红利折现法、现金流折现法、残值分析法、收益增长分析法等；不涉及预测的方法分为比较法、乘数筛选法、资产估值法等，具体到风险投资领域，还有着特殊的评估方法。这些方法有的简单易用但未尽全面，有的太过复杂又难以驾驭，各种方法或指标各有利弊，均未尽完美，采取不同的估值方法得出的结果也不尽相同。

3. 对赌机制引入知识产权交易的必要性和可行性

公司估值和知识产权的评估存在共性，投融资、并购领域所普遍采用的对赌机制可成为有效解决知识产权估值的途径。企业在投融资并购时对对赌机制的运用，为知识产权交易引入对赌机制提供了可供参考之处。

3.1 有必要引入灵活机制解决知识产权评估难题

近年来，我国知识产权事业蓬勃发展，知识产权质量逐步提升，并且创新驱动已经上升到国家战略层面，知识产权在市场竞争中的意义已被越来越多的企业所认可；同时，投资界也越来越关注高技术产业的投资市场。在这种环境下，知识产权交易的政策和市场土壤已经逐渐培育了起来，并日渐完善。

然而，评估难题是知识产权交易中的重大障碍，是制约知识产权交易市场蓬勃发展的绊脚石。“知识资产的评估并非一门精密科学且难以解释”[⑥]，知识产权本身的独特性决定了单纯以评估技术和规范解决评估问题是不可行的。在知识产权交易中，知识产权的供方对评估结论不信任源于其单纯对技术的了解以及追求较高对价的一般心理，知识产权需求方对评估结论的不信任源于其与供方在技术上的信息不对称以及其无法准确把握该知识产权实现价值所依赖的市场和管理因素。第三方的评估机构更难以排除双方均存在的信息不对称因素，无法作出精准的评估报告。

有鉴于此，既然无法通过评估本身解决评估的问题，那么就需要通过商业的手段解决商业的障碍。公司估值同样也是难以准确把握的，而影响公司估值的信息不对称难题与知识产权估值是基本相同的，甚至某些因素存在同一性。因此，有必要尝试将对赌机制引入到知识产权交易中。

3.2 知识产权交易引入对赌机制的可行性

3.2.1 股权和专利权价值均具有不确定性

公司（股权）价值并非一成不变，它受企业经营状况、市场变化、相关政策、估值方法及企业未来盈利能力等诸多因素影响而呈现出不同的市场价值。同样的，专利价值受专利估值方法、交易双方信息不对称、专利运营状况、专利本身技术价值等众多因素的影响呈现出不同的价值，即不同的主体对专利的价值有不同的认识，不同时期专利自身的价值也会发生变化。股权价值的不确定性是股权投资领域对赌协议出现的前提，而专利价值的不确定性同样也为对赌机制引入知识产权交易之中提供了可能。

3.2.2 股权和专利权价值的实现均赖于良好经营

公司（股权）的价值高低与企业经营状况息息相关，良性的经营管理能使企业不断创造价值，从而实现股东的利益。好的经营管理能使原本一文不值的企业股权飞涨，而不良的经营管理也能使原本价值乐观的股权价值暴跌。良好的经营有赖于管理者自身的才干，更有赖于管理者对企业经营的勤勉尽职。对赌协议引入股权投资领域除为了降低投资者风险之外，在激励管理者勤勉尽职，为企业和股东牟取最大利益方面也起到了巨大的激励作用。

专利价值的实现在本身含有技术价值的前提下，良好的经营是实现其价值的重要保障。非良性的经营不仅无法使专利在实际投入生产之后实现其市场价值，甚至还会存在专利价值的贬损，专利竞争力降低等风险。

3.2.3 股权和专利权交易双方均难以达成一致估值

正是上述股权价值的波动性及未来的不确定性使风险投资者面临较大的投资风险，投资者基于审慎原则往往对股权估值较低，而企业管理者基于自身经营的信心对股权估值较高，风险投资领域引入对赌协议恰好弥补了上述估值差异。

同样的，知识产权交易中，专利的价值受到估值方法，交易双方信息不对称，专利经营情况等因素影响同样具有不确定性，专利权人往往对自己的专利有较大信心，相应的估值也会较高，而受让方（被许可方）估值相对较低，为促成知识产权交易顺利进行，这种由于估值的复杂性和专利价值的不确定性所带来的估值差异同样可引入对赌机制进行弥合。

3.2.4 近四十年市场经济的发展为知识产权交易引入对赌机制提供了观念和规则基础

市场总是伴随着风险，同时市场又需要规则来妥善处理风险，法律和契约为市场交易提供了规则，契约精神所要求的诚实信用则需要市场主体理性判断和把握风险。经过近四十年改革开放，我国市场经济取得了长足发展，市场主体的风险意识和规则意识逐步增强。对赌机制实质上不过是通过协议这一种规则形式来“事先”安排未来不确定性所带来的风险，因此，对赌机制引入知识产权交易能够为交易主体所接受。

4.关于对赌机制引入知识产权交易的初步构想

知识产权交易包括但不限于知识产权转让、许可、出资、融资等，只要涉及一方以知识产权全部或者部分权益为交易标的、另一方以资金、股权或者其他权益作为对价的交易，均可以考虑运用对赌机制。限于篇幅，笔者仅结合本文第一部分所提出的案例进行初步探讨。

在上述案例中，双方谈判陷入僵局的关键在于双方对乙方知识产权的估值存在重大分歧。如果引入对赌机制，找到双方均能够接受的“平衡点”，以此平衡点为基础，协议约定平衡点是否达到之时双方对应的利益分配，则可能促进双方交易的达成。当然，由于关乎交易双方利益，再进一步谈判过程中，双方仍有可能围绕“平衡点”的设定和利益如何调整进行反复协商。

具体到本文的案例，在这两大方面就需要考虑如下问题：

首先，如何设定“平衡点”，也就是赌什么的问题。“赌注”可能是公司投产后一定时期的销售额、利润、市场占有率或者其他指标的一项或者多项。在确定具体赌的指标后，双方仍需进一步研究确定如何制定指标。这些工作需要结合对技术、市场、财务、未来经营能力等的综合分析，总体方向应当是结合专业分析逐步缩小双方分歧。

其次，利益如何调整，也就是如何赌的问题。既然是对未来的预判，则任何一方均有可能存在预判出现偏差的可能，也就是赌的三种可能结果：甲方输、双方平手、乙方输。不同情况对应不同的利益调整结果，利益调整又有可能分为股权比例调整、利润分配比例调整，还可能需要解决是否对对赌期间的利益也做调整，等等。

具体到实际交易中，对赌机制的设计可能会更加复杂。这似乎对赌把很简单的讨价还价的问题复杂化了，但是知识产权作为资产不同于有形资产的特点以及其与股权价值均在于未来实现价值的能力之共性，决定了在很多交易中，只有通过这种设计才能促使双方达成交易。特别是目前存在大量买方（投资方）无法把握知识产权质量的大环境下，对赌机制的意义尤为重要。

5.结语

本文仅就知识产权交易引入对赌机制的必要性和可行性进行了尝试性探讨。可喜的是，笔者注意到，实际上在娱乐节目的版权开发与交易中，早已有这方面的尝试[⑦]。由于不同于因公司IPO而披露对赌协议，存在较多可供研究的案例，知识产权交易信息往往处于保密状态，笔者难以搜集到详实、全面的案例素材。因此，本文难免存在诸多舛误及不足之处。同时对赌模型的设计等诸多理论和实务问题也需要进一步研究。希望本文能起抛砖引玉之效，以促进知识产权交易发展。

注解：

[①]实现交易目的的能力亦即实现某一项交易所要实现的价值，无论是投融资还是并购，实际上其价值不外乎节约成本、收入增长以及未来增长的机会三个方面，当然，此三方面价值并某项交易中有可能是多重的。参见萨德·苏达斯纳著,芮萌译.并购创造价值（第二版）[M].经济管理出版社,2006:388.

[②]需要说明的是，该案例所设注册资本设定、出资方式的变通处理等法律问题从实务角度可以非常灵活处理，为便于本文研究的方便，本文暂将相关因素进行简单处理。但是需要特别说明的是，这些因素在实务中可能将影响交易相关主体谈判条件的确定，是有必要考虑的问题。本文仅就对赌机制在知识产权交易中的引入进行初步探讨。

[③]中国资产评估协会《知识产权资产评估指南》第三十八条：“资产评估师采用收益法评估知识产权资产时，应当结合出资目的实现后评估对象合理的生产规模、市场份额、技术及管理水平等因素，综合判断未来收益预测的合理性。“根据这一规定，评估要考虑的生产规模、市场份额、技术及管理水平等均是动态变化的，具有极强的不确定性，而该指南要求考虑这些因素应当“合理”的标准又是极为主观的。

[④]叶有朋.股权投资基金运作—PE价值创造的流程[M].复旦大学出版社,2014(2):266.

[⑤]《全面认识对赌协议（估值调整VAM）》，http://blog.sina.com.cn/s/blog_a80ddad30101416o.html，访问时间2016年11月27日。

[⑥]斯蒂芬·曼顿著,张建宇、任莉、李德升译.知识资产整合管理:知识资产发掘和保护指南[M].知识产权出版社,2014:114.

[⑦]张莉：《对赌收视率，谁的“噩耗”》，中国版权交易网

参考文献：

【1】萨德·苏达斯纳著,芮萌译.并购创造价值（第二版）[M].经济管理出版社,2006:388.

【2】叶有朋.股权投资基金运作—PE价值创造的流程[M].复旦大学出版社,2014(2):266.

【3】斯蒂芬·曼顿著,张建宇、任莉、李德升译.知识资产整合管理:知识资产发掘和保护指南[M].知识产权出版社,2014:114.

【4】张莉.对赌收视率，谁的“噩耗”[EB/OL]. 2016年11月29日.中国版权交易网http://www.ctvtc.cn/index.php?m=content&c=index&a=show&catid=25&id=1512.

来源：IPRdaily

作者：陕西海普睿诚律师事务所知识产权部主任高全、实习律师郭楚璇 西安交通大学法学院齐玉娇

编辑：IPRdaily赵珍校对：IPRdaily纵横君