谈各国如何看待《反垄断法》规制的其他协同行为

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在中国现行法律体系下，具有竞争关系的经营者进行意思联络或者信息交换后，通常只有当其市场行为具有一致性时，才构成《反垄断法》规制的其他协同行为。

在各国反垄断实务中，竞争者之间交换敏感信息一直是热点话题。一方面，竞争者交换敏感信息可能促成协同行为，严重排除、限制竞争；另一方面，各国就如何认定信息交换促成了协同行为存在差异。

不同司法辖区，甚至同一司法辖区的不同执法、司法机关在法律适用上都可能采取不同态度：有的趋严，交换特定类型的敏感信息会被推定排除、限制竞争，进而违反反垄断法律；有的则趋于缓和，交换敏感信息本身只是间接证据，不能直接推定存在协同行为。这种不确定性对经营者，尤其是跨国经营企业的反垄断合规提出了更高的要求。

一、主要司法辖区有关信息交换的法律规定

（一）中国

根据我国《反垄断法》及相关规定，竞争者之间不得达成排除、限制竞争的垄断协议，形式上包括协议、决定或者其他协同行为。其中，其他协同行为是指经营者虽未明确订立书面或者口头形式的协议或者决定，但实质上存在协调一致的行为。认定其他协同行为，应当考虑3个方面的因素：经营者的市场行为是否具有一致性，经营者之间是否进行过意思联络或者信息交流，经营者能否对一致行为作出合理的解释。此外，还应当考虑相关市场的结构情况、竞争状况、市场变化情况、行业情况等。

由此可见，在中国现行法律体系下，具有竞争关系的经营者进行意思联络或者信息交换后，通常只有当其市场行为具有一致性时，才构成《反垄断法》规制的其他协同行为。

（二）欧盟

根据欧盟委员会《关于欧盟运行条例第101条适用于横向合作协议的指南》，经营者之间的信息交换如果足以降低经营者作出市场策略的不确定性，就构成协同行为。

具体而言，经营者之间交换与未来的价格或产量等有关的个体性信息的行为可以被直接认定为具有限制竞争的目的，除非经营者可以提供反证，否则执法机构无须再对其行为是否排除、限制竞争进行分析，可以直接推定该行为违法。其他类型的信息交换则需要基于具体情况，包括市场特点和所交换信息的性质，分析认定是否具有排除、限制竞争的效果，进而判断该行为是否违法。

相较于我国的规定，欧盟对交换敏感信息采取更为严格的审查标准，具有竞争关系的经营者如果交换了特定信息（主要是未来的价格或产量的个体性信息），可以直接推定其构成协同行为，违反相关法律。

（三）美国

根据美国联邦贸易委员会与司法部共同发布的《竞争者协作反垄断指南》，判断竞争者协议合法性的两大原则为本身违法原则和合理分析原则。针对信息交换，美国通常适用合理分析原则判断具体行为是否违法。具体而言，执法机构会基于市场特点和所交换信息的性质，分析认定是否具有排除、限制竞争的效果，这一点与欧盟相似。

相较于欧盟，美国对交换敏感信息采取相对宽松的审查标准，并不会推定违法。不同于我国的法律框架，在美国，一致的市场行为并非认定违法的构成要件。

二、分析信息交换行为的考量因素

尽管上述各个司法辖区针对信息交换的反垄断规制有所不同，但仍然可以总结出一些共性。概括而言，为了分析竞争者之间的信息交换是否会产生排除、限制竞争的效果，需要分析竞争者所在市场的特点和所交换信息的性质两大方面。

（一）竞争者所在市场的特点

从市场特点的角度出发，当存在以下情形时，信息交换更可能产生排除、限制竞争效果：市场集中度、透明度、稳定性高，市场结构的复杂程度低（如产品同质化明显），经营者的相似性高（即在运营成本、需求、市场份额、产品类别以及竞争力上趋于相同），相对于眼前利益经营者更注重长期利益等。

（二）交换信息的性质

从所交换信息性质的角度出发，如果所交换的信息属于特定经营者的经营策略性、个体性的信息，消息的时效性强、交换频次高、公开渠道可获得性有限、覆盖的相关经营者的比例高，则信息交换更有可能产生排除、限制竞争的影响。换言之，其他条件不变的情况下，交换有关价格、产量、成本或策略性计划信息更可能产生竞争关注；交换有关未来商业计划的信息比交换历史信息更可能产生竞争关注。以执法尺度相对更严的欧盟为例，交换未来的价格或产量信息将被直接认定为具有限制竞争目的的协同行为，除非经营者可以提供反证。

三、对规范信息交换行为的建议

鉴于信息交换行为在多个司法辖区受到反垄断执法机构和司法机关的广泛关注，在日常经营活动中，无论是经营者间自发交流商业信息，还是参加第三方组织的会议活动，都应当言有所戒。经营者在评估信息收集、信息交换行为的法律风险时，应充分关注不同司法辖区的差异。

具体而言，经营者应当避免与竞争者以任何形式交流敏感信息，特别是未来的价格或产量信息；建立市场情报收集的反垄断合规准则及内审机制；建立参加行业会议的反垄断合规准则及内审机制；具有竞争关系的经营者设立的合营企业，在特定情况下还应考虑建立防火墙制度、避免人员双重任职等，确保排除信息交换可能带来的反垄断法律风险。（原标题：主要司法辖区对信息交换的反垄断法律规制）

来源：金杜律师事务所

作者：宁宣凤 尹冉冉 张若寒 卫凌波

编辑：IPRdaily 赵珍

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