诉讼律师，案件要输了怎么办？（一）

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来源：道方图说

作者：何华玲 广东方图律师事务所执业律师

我喜欢诉讼的激进、困难、充满挑战和变数，尤为喜欢庭审的争锋相对和激流暗涌。每办一宗案件，就像打怪升级一样，既帮客户解决了问题，又帮自己累积了经验值，颇有成就感。

如果案件赢了，喜悦之心爆棚。如果案件输了，痛过哭过之后，第二天爬起来再战。于是，无论赢还是输，最终都成为自己职场上的心灵鸡汤。

而当一个案件呈现出输的迹象时，对于律师而言是最具挑战的。因此，我常在想，如果案件要输了怎么办？如何避免输掉case而不自知？

做自己案件的“预言师”

在谈案件输之前，最好的情况是不输，其次是自己知道案件会输。任何一个律师都不敢保证案件百分百能赢，客户亦并非不能接受输的结果，而是不能接受一直以为会赢，但突然收到败诉判决的意外事件。因此，案件预判就显得尤为重要，即便以一章篇幅先行赘述亦不为过。

1、委托阶段出具书面的法律服务方案。

出具书面方案的好处不言而喻，相比于接到客户的咨询电话后，一拍脑袋说“这个没问题，我们可以做，律师费是10万元”。

书面的法律服务方案绝对是可视化和客户体验的绝佳利器当客户发出要约邀请，被人是电话回复，而你却有书面方案时，给客户的印象就要胜出一筹。

更重要的是，律师在制作方案的过程中，会对案情有全面的梳理和了解，因需要给出法律意见，对案件和自己观点需要进行论证。

而在这个论证的过程中，诉讼的风险和漏洞就会呈现出来。这样的事例在我们办案的过程中不胜枚举。因此我们团队不允许律师进行口头报价，而是要求客户提供案件材料，进行评估后，出具书面意见。

2、案件预判意味着边打边看。

避免诉讼风险的最好方法是让案件预判贯穿诉讼始末，没有之一。在司法实践中很少有案件是一条直线从头走到尾的，特别是知产案件。往往一开始是要赢的案件，打着打着可能却要输了。因此，最好随时放下自己的固执和先入为主的观点，接受案件可能要输的事实。

在我们办理的一件专利侵权案中，在案件预判阶段认为被告构成侵权。但在诉讼进行中却发生了一系列的问题，包括了被告所能主张的一切抗辩理由，如先用权抗辩、不侵权抗辩、被控产品在专利授权日前销售等等，使得案件变得非常复杂，最后演变成一场始无前例的撕逼大战。

这个案件给我的启示是：案件预判不应仅仅在洽谈委托阶段，而是应该贯穿整个案件办理过程。

接受委托前需要研究案件，起诉后、证据保全后、收到对方证据后、开庭前后等等，都需要对案件进行复盘。

因为没有案件是一成不变的，变化才是诉讼的常态。我们能做的只有跟紧案件，随着每一次变化，我们都应当有放下之前的观点和固执，跳出来重新审视案件的能力，这其实就是大局观和前瞻性吧。唯有随时推翻自己的观点的勇气，才有可能真正着眼于大局和接近真相。

3、注重+尤其注重“法官思维”。

虽然是法律共同体，但基于职业不同、立场不同、入职后所受的训练不同，法官的思维和律师的思维有很大的差异。

法官的判决背后往往承载着其自身的价值观和法律精神。所以，有时候可能律师认为胜券在握，但判决出来却目瞪口呆，并不一定是有什么潜规则，我相信这样的案件有很大部分原因就是法官与律师对事实和法律的理解不一样。但是我们并没有办法潜入法院啊，也不可能了解到法官私下的看法。

因此，一方面，要对法官的语言、语气保持敏锐。在庭审中，法官虽然不会表达其倾向性，但是法官需要调查清楚事实，必然会在庭审中了解和确认一些事实，特别是在法庭询问中，法官的每一个问题背后都暗藏杀机。

我猜法官未必会记得庭审笔录中有些什么，但一定会记得他问被告是否生产被控产品时，被告那支支吾吾的表情。

另一方面，更重要的是要从宏观的角度来想法官会怎么想。律师的角色很清楚，在法律的边界内，拿人钱财替人消灾。但法官的立场是站在中立的角度审理案件（那些有违其职业操守的个案不在此讨论）。

这就注定了法官在审案时要考量的因素：职业风险、法律规定、司法政策、公平正义、社会效果。法官首先要行走在框架内，保证其安全，因此他不会突破法律规定，这样改判风险过高。

其次，法官也是人，而且是比普通人更有秩序、公平价值观的人，因此，法官会对双方的过失和责任进行衡量。

言及法官思维，有个课程必须强烈推荐。既是最高院的姜强法官在ICOURT讲“如何说服法官一庭审的细节和技巧”的课程．

我认为青年律师一定要去听这堂课，我是通过这堂课才明白原来当法官问你原告的诉讼请求以及事实和理由是否与起诉状一致时，你不是必须当然说一致的．

对于稍复杂的案件，非常有必要在法庭陈述阶段概括案件背景，这样法官才可能会迅速了解到案件的争点。

比起技能的提升，在这个课程中我学到的最重要的是“法官思维”这四个字，这四个字建立了我的诉讼思维。其冲击不亚于我2012年第一次在广州听蒋勇律师讲天同三大法宝的震惊程度。

除了接受专业的培训，如果你身边既做过法官，又做过律师的人，别犹豫，扑过去跟他做朋友啊！

我们在新健达时的同事王志峰律师，先在法院做了十多年法官，后出来做了十多年律师。其法学功底、法律逻辑、人品修养学识令人赞叹。也是在跟他的聊天中，我才知道民事活动和商事活动中合同的可撤销性是有很大区别的。

两个老汉扛个锄头在田梗上做出嫁女娶媳的约定，固然容易存在重大误解、约定不明、显失公平等情况。但在商业活动中，双方有律师介入谈判，审核合同，你欲反悔说当时瞎了眼走进了对方的套路，说这合同真TMD不公平，好难打动法官呀。

原谅我见识少，我听了真的觉得很惊叹。当时我正在办一个很难的案件，明白了这一点，让我避免了误入企图废掉调解书的迷途中无法自拔。听君一席话，胜读一本书。

4、关注法律以外的因素。

如果一个案件的角逐从法律问题的纷争转移到权利、利益的博奕。我们没有时间去痛恨和咒骂，唯有默默应战，然后做好上诉或再审工作。

在此之前，当一个案件久久未判时，除去案件本身较为复杂，法官工作量大以外。不同寻常的超出审限的案件，或者庭审一开再开，这个时候需要警惕了。

也许法官有完全不同的法律观点，也许法院内部对案件分歧很大，也许有看不见的手在渗入案件，也许这个案件会引发工人失业，劳动力过剩，社会不稳定等等不良因素。

谁知道呢？跳出案件看案件，跳出法律看案件，会让你多死几个脑细胞，但可以让你免于怎么死的都不知道的尴尬境地。

结语：知道案件要输而采取防范措施远比案件输了之后的补救重要，因此，我把案件预判做为重点在第一篇中不厌其烦的强调。但我亦知以我的资历对律师“道”的阐述有班门弄斧之嫌。因此，本文仅是抛砖引玉，供大家参考。也希望拥有高技能的法官和律师可以多与大家分享律师在“道”上的求索之路，和在“术”上的精研之法。

来源：道方图说

作者：何华玲 广东方图律师事务所执业律师

编辑：IPRdaily  彭莹

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