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前言

外观设计专利似乎是知识产权领域较为冷门的话题，由于技术含量与复杂性的特点，比起发明或实用新型看似也少了一些研究的价值。笔者不才，入行多年也只因涉足消费品行业而开始关注外观专利，然而正所谓“人生有涯知无涯, 知之愈多, 悔之愈多”，越是了解便越收起轻慢之心，那些看似细枝末节却又事关重大的实务操作，如图片的绘制、照片的拍摄、简要说明的撰写，着实令笔者开阔眼界又获益良多。

以下，笔者从制度规定出发，结合实践简单总结了一些外观专利方面的知识与经验，与诸位同仁分享。

一、《国家知识产权局关于进一步提升专利申请质量的若干意见》等对外观设计专利的影响

国知局于2013年末发布《国家知识产权局关于进一步提升专利申请质量的若干意见》（简称“《意见》”）从提升专利申请质量，发挥专利制度激励和保护创新的作用，支撑创新驱动发展的目的出发，直白的指出了目前国内专利申请方面存在的严重问题。“有数量无质量”的反思终于从业内上升到了政策层面。在笔者曾参加的座谈会上，某位国知局人士曾直言，做专利最大的好处就在于拿补贴，不做白不做。在报项目评奖过程中，绝大多数也都粗暴的以专利数量作为评价指标。同时，各式各样的奇葩说明书也暴露了专利申请文件撰写水平较低的现状。

《意见》在归纳问题的同时，从政策导向、监管机制、能力建设和保障措施四个方面提出了解决方案。尽管免不了一些官方文件的空话套话，但针对专利资助政策和专利代理行为等重灾区所提出的调整和对应的查处监督制度，还是反应了国知局一贯务实的作风。

虽然《意见》颁布的时间并不长，但专利审查方面的从严把关实际已体现在2013年外观专利申请量上升势头趋缓以及复审案件大幅增加之中。单就笔者所在公司的外观设计专利已经收到了两次莫名其妙以往绝少出现的补正通知。因此，《意见》中“强化对明显不具备新颖性的实用新型专利申请和明显属于现有设计的外观设计专利申请的审查”的措施在目前看来的确不是一句空话。

此外，2013年9月引人关注的审查指南修改对于实用新型和外观申请的主动检索规定，也显示了国知局早已有了成熟的质量改善规划。下一步，国知局将有什么新动作，将出台或修改什么样的配套规定，着实令人期待。

二、外观设计的“创作高度”

在学术理论和实际案例中，尽管存在争议，“创作高度”曾被广泛用于著作权与外观设计的认定，即版权与工业产品外观设计等智力劳动成果客体包含着一个隐性的特征：艺术性。然而艺术性存在众所周知的主观差异，即便是成文法规中也只能以“富有美感”这样的暧昧描述进行限定。

即便如此，目前外观设计专利审查的突破核心的有效途径，显然在于把握申请客体的创作高度。当然，创作高度并非著作权语境下的艺术创作高度及其带来的超越功能性设计的视觉美学效果。事实上，目前采取的标准可能是引自美国专利法，区别于发明与实用新型三性要求的“第四性”：装饰性。

如果以此与著作权要求的艺术性比较，显然还需要大量的分析与论证。由于不在本文讨论范围之内，故请允许笔者略过不表。（然而实务中，专利权、商标权与著作权的交叉与重叠对于大部分企业都是经常面对的棘手问题。不仅在设计阶段要考虑到多重申请的问题，维权过程中如何利用多重保护，如何同时与专利局、工商局和版署周旋也是令不少法务和律师为之头疼的问题。）不过单论外观设计，还是可以清楚的将创作高度理解为实用性与装饰性的融合。

三、外观设计的审查/无效判断

上述创作高度结合基本三性显然需要结合实际，具体到应用，无疑是用以解决外观设计专利的审查和无效问题，其中最重要的问题又无非是以下几个：如何比较？谁来判断？又可以引申出实用性与装饰性的关系，整体设计的限制范围以及设计的组合问题。笔者将结合审查指南在下文进行阐释。

1、判断主体

审查指南中使用了极具迷惑性的“一般消费者”一语，显然不是日常语境下的该词原义。实际应注意的是所述消费者的两个特点：即对相同或近似产品外观设计及其常用设计手法具有常识性了解和形状、图案与色彩上区别的一定分辨力但又不会注意其微小变化。

因此，比照其他专利类型中的同类词“一般技术人员”进行理解方能总结出判断主体应当达到的要求。简而言之，应假设作为判断主体的人或群体，了解两个方面的内容：产品之用途、组成部分及其功能、用途、使用状态和环境、限制范围（下文详述）；转用、组合的常用设计手法。此时的了解，也需要从审查指南的角度出发，定义为“简单知道以上，无所不晓未满”的整体及一般状况的通晓。

2、功能性设计/常规设计

对于外观专利从业者而言，功能性设计也是一个难以把握的概念。但在实际操作中，依然公认由功能确定的设计内容对于整体设计的影响相对更小。而且应仅限于同一产品而非不同种类产品。此外，功能唯一限定的设计则是完全不作考虑。

另外，与之相连的概念也常常进入视野，即常规设计的认定问题。同样的，在了解相同和相近产品整体情况的基础上，常规设计与功能型设计一样视为不对整体设计造成主要影响。幸运的是，实务中展会刊物、行业产品目录等市场推广材料再加上专利文献通常可以使得常规设计得到实证。

3、设计的限制范围与组合

专利法明确规定了外观设计依赖于产品（图形界面暂且不论），那么设计者必然受到产品本身这一客观条件的制约，换句话说，外观设计必然存在一个限制范围。其中包括了自身功能、现有技术水平、成本和公序良俗等。

实践中，以笔者从事的行业为例，往往存在着大同小异的产品（鞋）与千奇百怪的产品（包）。也就是说，限制范围亦或自由度的大小，会造成判断方式的根本变化。比如外观差异大因而自由度高的产品可以忽略局部细微差别，反之则应注意小处的区别。再从产品整体到不同部分，自由度高的部分对整体影响较大，反之则不然。

至于组合，相对前者更容易理解。明显具有组合启示，或多个外观设计直接组合往往较容易直接判断。其中，对启示一词的理解可以包括相同部分结合与对应的功能或用途进行组合两方面。

来源：八戒知识产权

编辑：小妮子西子

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