【以案说法】“直通车”是广告吗？

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来源：IPRdaily
作者：周多 律师 中粮集团高级法律顾问 中国知识产权维权援助中心专家 法学博士 博士后

投稿原标题：论“直通车”的法律属性——以刘珍珍诉高宝化妆品、淘宝网络侵害著作权案为例

【案情简介】

刘珍珍系职业画家，创作了大量热门原创漫画人物，其发现高宝化妆品（中国）有限公司（以下简称高宝化妆品）未经许可使用刘珍珍创作的作品制成商品广告链接，在浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝网络）进行传播发布，点击侵权广告即进入高宝化妆品的店铺和商品宣传页，该页面中也存在侵权内容。刘珍珍认为，高宝化妆品利用其创作的作品在淘宝显著位置进行展示宣传，其目的是为商业广告使用，高宝化妆品将刘珍珍作品与其商品、宣传文字等形象结合在一起，引起客户的关注和点击，获得了巨大的商业利益和品牌宣传效果。淘宝网是淘宝网络经营，侵权广告是淘宝网络发布，淘宝网络作为广告发布者对于其发布的广告具有严格审查义务，且其与高宝化妆品均是侵权广告的共同获益主体，应对侵权广告承担连带责任。

高宝化妆品答辩称，刘珍珍提交的证据不能证明其拥有涉案作品的著作权，自己所使用的漫画人物头像与其主张权利的作品内容不构成实质性近似。淘宝网络答辩称，其仅是提供网络交易信息的平台服务提供商，高宝化妆品通过与杭州阿里妈妈网络技术有限公司（以下简称阿里妈妈）签订《淘宝直通车软件服务协议》在淘宝网发布商品图片信息进行推广，发布的图片由高宝化妆品提供，淘宝网络对此图片是否侵权无法事先识别。

【法院观点】

一审法院认为，刘珍珍是涉案人物头像画作者，依法享有著作权。高宝化妆品用以商业宣传的商品图片中使用的人物头像与刘珍珍涉案作品相比，构成实质性相似，因此，高宝化妆品侵犯了刘珍珍对涉案作品所享有的信息网络传播权、保护作品完整权和署名权。淘宝公司为满足商家提升其店铺、宝贝曝光率、吸引买家注意力的需要，向淘宝商家提供有偿的淘宝“直通车”软件服务。这种服务本质属于根据关键词利用互联网技术进行的信息定位搜索的一种网络服务行为。本案中，侵权图片由高宝化妆品通过淘宝“直通车”软件系统发布，淘宝网络并非侵权图片的发布者，故淘宝网络不构成直接侵权；淘宝公司在涉案经营中主观上没有过错，亦不构成帮助侵权。综上，驳回了刘珍珍对淘宝网络的诉讼请求。

一审判决后，双方当事人均未上诉，一审判决已经生效。

【分析】

此案2015年10月8日由杭州市余杭区人民法院作出一审判决，判决高宝化妆品向刘珍珍赔礼道歉并为其消除影响；赔偿刘珍珍经济损失5000元。

此案当时并未引起业界的关注，也未引起法院的足够重视。其实，“直通车”是阿里妈妈向商家收费的主要手段，阿里巴巴集团主要的利润点，同时也是商家在淘宝、天猫进行店铺推广和商品推广的主要方式。这一业务模式涉诉，当时确是惊出了阿里 “一身冷汗”。

一、关于“直通车”

对于大多数消费者而言，淘宝、天猫“直通车”或许陌生，但对于商家，“直通车”绝对是其进行电商运营、获取竞争优势的核心工具。为了冲销量，为了上活动，[ 既包括全网促销活动，如6.18、双十一、双十二；也包括特定类目活动，如美妆促销节等。]为了在“主搜”页面占得头筹，无数商家对于“直通车”可谓一掷千金。那么，这个引无数商家“竞折腰”的“直通车”是什么呢？

在淘宝和天猫等（2C）电子商务平台，除根据用户评价、信誉度、销量等规则展现的自然搜索结果之外，也有付费搜索结果。这些付费搜索结果与普通的搜索结果均包含商品图片和文字描述，而且这些图片和文字均设链，点击后均指向提供实际商品的商家网页。但是，这些付费搜索结果置于网页的右侧和下方，且添加了“掌柜热卖”标识以示与自然搜索结果的区别。[ 详见淘宝/天猫直通车的官方介绍：http://zhitongche.taobao.com/]

具体而言，淘宝或者天猫商家通过给自己店铺或拟推广的商品设置关键词，并设定出价，当买家搜索该关键词时，商家的店铺或拟推广的商品就会得到展示。出价越高，展示排位越靠前，得到交易机会的可能性越大，销量往往就越好。而销售量又与“主搜”页面的排位息息相关，销量越大，淘宝或天猫平台就越玩命推，主搜的自然排名就越可能置顶。TOP店铺和爆款商品基本就是按照这样的逻辑“练成”的。直通车是按点击收费，商家出价特指点击一次的单价（Cost Per Click, CPC）。考虑到推广链接每天的点击次数，上直通车的商家每个月就这块的费用支出几十万元十分正常。当然上直通车是自愿的，需要与阿里妈妈签协议。[ 因售假或不当使用他人权利而被处罚，商家在特定期间将无法使用“直通车”进行店铺和商品推广；在搜索降权的情况下，商家的特定商品在特定期间内通过主搜无法检索到，同时使用“直通车”的推广费用将加倍。]

二、“直通车”是站内垂直搜索

搜索引擎在海量的互联网信息中检索到用户所需要的信息，发挥着信息导航的作用。较于通用搜索引擎，垂直搜索引擎，系针对性的为某一特定领域、某一特定人群或某一特定需求提供的有一定价值的信息和相关服务，体现了搜索引擎行业细化的趋势。淘宝、天猫等主站内，搜索团队通过结构化、非结构化索引数据，包括文字、图像、二维码、条形码等信息，直达站内商家店铺首页或商品页面。这种直达是主搜根据既有算法自然达成，没有人为干预，属于普通的站内垂直搜索。

 “直通车”本质就是一款收费的站内垂直搜索产品，是淘宝、天猫等电商平台上提供给商家的一款信息推广软件，便于买家或潜在买家找到和发现他们，以进一步降低交易成本。“直通车”由平台治理部搜索团队负责技术支持，由阿里妈妈负责商业运营。除了搜索范围更窄、搜索对象更确定、搜索结果精度更高和可按买家的消费个性进行定向推送外，其与通用搜索引擎中的竞价排名无本质区别。

三、“直通车”是商业广告

按照《广告法》第二条第一款规定的字面理解，搜索引擎服务商提供的“竞价排名”推广服务属于广告应无争议。但这个问题很长一段时间却一直为业内热议的焦点，直至今年7月8号国家工商总局颁布的《互联网广告管理暂行办法》（2016年9月1日生效）才以部门规章的形式对此进行了回应，明确规定互联网广告包括“推销商品或者服务的付费搜索广告”。司法实践中，很少有法院明确竞价排名的广告属性，盖因一方面原告通常以侵害商标权或不正当竞争为案由在知识产权审判庭提起诉讼，并未提及竞价排名的广告属性问题，法院自然不会主动论及；另一方面司法系统与工商行政系统在互联网竞价排名的法律属性上存在认识分歧，一些法院故意回避确认搜索推广信息是不是广告的问题。

在刘珍珍案中，原告明确诉及了“直通车”的法律属性问题，法院在论理部分却没有正面回应。本院认为部分，“涉案图片由高宝公司通过淘宝直通车软件系统上传并发布……”，将侵权图片的发布者认定为高宝化妆品，而忽略了“直通车”不是由商家控制的事实和阿里妈妈的存在。其实，在直通车服务中，呈现在搜索用户面前排名靠前的推广信息，正是淘宝或天猫网站自己发布的，而不是商家发布的。商家购买“直通车”推广服务后，须登录账号进入到后台，进行关键词设置，淘宝将该关键词与商家店铺或商品的地址相关联。不仅如此，淘宝还为客户提供自行设计推广内容的服务，该内容包括主图和特定字数的描述性文字（包括品牌、商品名称、店铺名称、价格、销量等），当用户输入推广内容后，就在后台提交，并保留在主站服务器上，一旦通过阿里妈妈的审核，该推广（图片+文字）就在掌柜热卖中展示，此时商家既是广告经营者，又是广告主。这和传统意义上的广告并无二致——广告主把自己的广告内容提交给报纸，由报纸在其广告栏目发布一样。

四、总结

如同通用搜索的搜索推广一样，就关键词竞价排名的推广内容而言，站内垂直搜索引擎服务商不再是ISP，而是所推广的广告内容的ICP（广告发布者）。可见，“直通车”技术属性是站内垂直搜索，法律属性是商业广告。

当然，这并不意味着，凡是用户使用他人的商标、企业名称、商品特有名称等作为关键词，或者在其推广信息上使用了他人商标、作品，搜索引擎服务商就一定承担知识产权侵权的帮助侵权责任。事实上，这两者未必存在必然的联系，因为从构成要件说，作为广告发布者承担侵权赔偿责任的主观要件是故意和过失。

从2016年9月开始，提供竞价排名服务的搜索引擎服务商，无论通用搜索还是垂直搜索，作为互联网广告发布者均将承担更重的注意义务和法律责任。淘宝网络和阿里妈妈，则至少需要履行以下义务：

1、将竞价排名客户或其他购买关键词客户的网页标题、网页描述、网址等有偿显示信息明确标注“广告”属性，否则，便违反《广告法》第14条有关“广告应当具有可识别性，能够使消费者辩明其为广告”的规定。

2、核查购买“直通车”服务的商家所提交推广的信息真实性，杜绝这些信息存在虚假内容和欺骗、误导消费者的情况。

3、通过二次认证等方式，审核购买“直通车”服务的商家的真实名称、地址和有效联系方式的，否则，如果商家侵权，消费者可以主张平台先行赔偿。

来源：IPRdaily

作者：周多 律师 中粮集团高级法律顾问 中国知识产权维权援助中心专家 法学博士 博士后

编辑：IPRdaily 彭莹

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