惶论足球和专利共同直面的顽疾——流氓！

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作者：董新蕊《专利三十六计》作者跨界媒体评论人

来源：IPRdaily

投稿原标题：惶论足球和专利共同直面的顽疾——流氓

流氓，一般是指市井中那些不务正业、经常寻衅闹事、文化素质较低的人，也指那些对他人不尊重、对他人有下流语言或动作或思想流氓的人。

足球流氓，是指那些常在足球场上寻衅滋事、扰乱球场和公共秩序、危害社会安定的人。足球流氓现象的产生，是社会矛盾发展到一定阶段，社会秩序的混乱和阶级冲突引起的特殊社会现象，此现象在各国均有发生尤以英国为甚。足球流氓特征为：平时一贯表现不好，品行恶劣，道德素质低下；经常在足球场内外寻衅闹事，劣迹斑斑，往往有前科；其到足球场是借看球之名发泄情绪和寻找刺激，他们往往故意制造事端，唯恐天下不乱，并以此为乐为荣，输了球就打架。

专利流氓（Patent Troll），又被叫作专利蟑螂、专利鲨鱼等，是指那些没有实体业务、本身并不制造专利产品、主要通过积极发动专利侵权诉讼来套取货币变现，赚取巨额利润而生存的公司，国际上又称其为NPE（Non-Practicing Entities，非执业实体）。专利流氓现象，是在现代市场经济竞争和对私权的过份保护之下，专利制度的功能逐渐从传统意义的激励发明创造变为金融投资工具，由此滋生的运用制度设计允许的空间，以获取商业利益为主要目的，俗称“钻空子”。

专利流氓起源于1993年的美国，典型代表如高智发明公司Intellectual Ventures (IV)、Blue Spike等，另外如诺基亚、爱立信等失去主营产品业务的大公司也逐渐沦为了专利流氓的范畴之内。国知发研中心的经济学博士毛昊认为，过强的战略性专利使用和市场价值的实现，对专利创造强度产生负影响，专利运营应倾向于运营高价值专利为目的。专利流氓的特征为：以低价向破产的公司、高校和研究所的人员购买专利；自己不生产产品；购买重要专利来控告大公司；擅长暗中出击、匿名出击、瞒天过海。

惶论足球和专利共同直面的顽疾——流氓！

足球场上，球员在场上粗野的踢法激起了球迷的热血，裁判的误判进一步发酵了蠢蠢欲动的气氛，适逢球迷进场前后还有意无意地灌了几杯猫尿，伴随着SB之声响彻云霄，裹挟着双方球迷之间的言语侮辱……最终导致的结果往往就是，肾上腺素分泌时导致身体和大脑开始兴奋，荷尔蒙带我去战斗。

2016年6月12日凌晨欧洲杯B组的一场比赛，英格兰在大好形势下，补时阶段被俄罗斯1-1逼平，赛后，双方球迷发生冲突。战斗民族的足球流氓吊打臭名昭著的英格兰足球流氓，甚至连女人和孩子都不放过，2名球迷生命垂危，40多人受伤。该恶劣事件甚至抢了欧洲杯赛场明星球员的风头，令人扼腕叹息。在欧洲杯乃至欧洲足球的历史上，足球流氓是一个难以绕开的话题。1985年，英国利物浦的足球流氓引发的“海瑟尔惨案”，导致38名意大利尤文图斯球迷丧生，还有600余人受伤，震惊世界足坛。

在此之后，在“铁娘子”撒切尔夫人的推动下，欧足联对英格兰俱乐部队实施禁赛：禁止他们参加欧战五年，利物浦格外被"优待"，七年！在撒切尔治下，英国球场安装闭路电视、最大程度上监督足球流氓，警局为足球流氓归档备案，必要时永远拒绝备案的足球流氓进入球场、甚至出国看球，英国所有球场必须取消所有站席、一律安装座椅，英国警察有权力搜查足球流氓，并禁止怀疑对象出国观看比赛。为了对付足球流氓，意大利国会通过了一项《反足球暴力法案》，对于有球场劣迹的极端球迷，执法部门有权要求他们远离球场，并定期去当地警察局报到；德国联邦政府内务部则推出新规：凡被证实为足球流氓的德国人必须在他们的护照上标明“足球流氓”，相当于戴上了一顶“我是流氓”的帽子且不许摘掉，如果他们之中有人私自出境，当地警方可对他们实施惩罚。

在推崇“人权”的欧洲各国，这些对于足球流氓的打击力度不可谓不大，但是为什么足球流氓还是屡禁不绝呢？1931年，鲁迅在上海东亚同文书院作题为《流氓与文学》的讲演时，曾对“流氓”一词作过如下界定：“流氓等于无赖子加上壮士、加三百代言。流氓的造成，大约有两种东西：一种是孔子之徒，就是儒；一种是墨子之徒，就是侠。这两种东西本来也很好，可是后来他们的思想一堕落，就慢慢地演成了‘流氓’。”由是观之，足球流氓本是是骨子里充满了 “侠”字之徒，但是他们不是把行侠仗义而是把滥用蛮力、有勇无谋、有恃无恐、暴虎冯河作为了“侠气”的外在展现方式，只会用蛮横来欺负弱小，并恬不知耻地用自己宣称的“流氓文化”来为自己辩解和撑腰。

惶论足球和专利共同直面的顽疾——流氓！

“在暴利和横财的驱动下，近年来‘专利流氓’有如雨后春笋般出现，由‘专利流氓’启动的诉讼也呈愈演愈烈之势，越来越多的跨国企业和中小型科技类企业成为他们眼中的大‘肥羊’。”上海大学陶鑫良教授一语道破“专利流氓”的“嗜血”本性。根据Patent Freedom的统计，每年NPE在全球发动的专利诉讼呈不断上升之势，2004年为588件，到2011年已经上升到4602件。苹果、惠普、三星、AT&T、戴尔、索尼、HTC等名声在外的大公司都是NPE诉讼攻势中的最频繁被告，例如苹果公司仅2012年就遭遇44起这类诉讼。2015年，90%的科技公司的专利诉讼由专利流氓发起，仅在美国NPE发起的专利诉讼有3857件，占全部诉讼总数的67%。

2016年6月，著名的“专利流氓”公司Uniloc将微信告上了美国德克萨斯州东部联邦地区法院，认为微信的语音群聊、视频群聊功能，侵犯了其持有的与电话会议系统相关的两项专利。可以预想，随着中国公司在海外越做越大，也会有越来越多被海外专利流氓公司盯上，这也给中国企业敲响了警钟——知识产权是进入海外市场不可逾越的壁垒，加强原创和专利保护应该成为中国企业出海的核心要素。

2011年9月，美国总统奥巴马签署的《美国发明法案》，就对“专利流氓”施加了一定限制，譬如禁止在单一诉讼中状告多个侵权对象。2013年6月，美国政府又发布明确专利申请者和所有者的背景、限制功利性的专利申请等5项行政令，以及要求专利所有者和申请者揭露“幕后利益人”、扩展美国专利局的业务范畴等7项立法建议，旨在进一步遏制“专利流氓”。

除美国以外，很多国家也都采取了一定措施抵制“专利流氓”：韩国在政府的主导和推动下，成立创意资本公司，通过购买专利和创意的方式，获取收益资本；日本也通过政府行为进行管控，要求相关科研院所和企业不得向相关NPE出售技术和创意等。

各国对于专利流氓的打击力度不可谓不大，但是为什么不以运营高价值专利为目的、单以获取专利货币最大化的“专利流氓”还是如韭菜般割了一茬又一茬络绎不绝呢？完颜绍元在其所著《流氓的变迁》一书中，曾对“流氓”一称作了如下界定：流氓“是脱离了古代社会最基本的生产资料——田地，因此没有正当的业务可恃且又愚昧无知的社会底层成员；而作为流氓之‘流’的字义中，又可包涵或引申出向坏的方向嬗变以及放纵成弊等内容。

合而言之，大致可以把‘流氓’一词从词义上界定为：特指脱离生产不务正业而在社会上游荡，并以悖离传统道德文化和破坏社会秩序为基本行为特征的不良分子。”说得好，“流”字很好地解释了专利流氓不好限制的原因：一是，没有实体业务，对方无法反诉或达成交叉许可；二是，打一枪换一个地方，不好预料诉讼事发地，由于各地的法律有差异，造成了政府管制的滞后；三是，脱离既定的专利秩序，不按常理出牌，难以用公序良俗来约束它。

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俗话说的好：“流氓不可怕，最怕流氓有文化”，专利流氓就是这样的文化人。相较而言，足球流氓其实不可怕，足球流氓他是直来的，看到见的无赖的行为，可以躲着他，有警察保安可以限制他，有法律可以制裁他。就怕流氓有文化：有文化的流氓，就像是戴着鲁迅所述的 “伪善之儒”的面具，就等于是披着羊皮的狼一样，他道貌岸然，他懂政策，他有一些背景，有一些因素，或一些可以遮挡他丑恶行径的正当的目的。他的无赖，他的流氓，让人只怒不敢言，他可以找正当的借口来找你事，以达到他自己的目的，来获取巨额利润，而你却拿他没办法一样，他却又没触犯法律。

那么对待专利流氓和某些以“专利运营”的名义进行专利流氓行径的行为而言，该如何制约呢？

第一，有关部门要加强对专利流氓之类对发明创造有负影响行为的制度安排，包括法律法规和有关的整治程序和管理制定等方面；

第二，企业重视专利情报收集，包括及时检查专利公告，搜集积累来自竞争对手及关联企业的相关专利情报，建立专利预警系统，观察和研究所在领域的专利许可、诉讼的发展动态，特别是对NPE进行重点关注和研究；

第三，行业协会应当带领企业抱团组建专利池，让专业流氓的不正当竞争行为付出相当的代价，即增加专利流氓的诉讼成本；

第四，被“专利流氓”盯上时，也要沉着积极应对，寻找专业的专利代理机构及诉讼律所进行分析谈判，灵活的运用“专利无效制度”、“不侵权确认制度”、“专利权滥用抗辩”、“现有技术抗辩”等现有相关法律式维护自己的利益。

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