商评委张月梅专栏｜证据保存：即使是商标，不妨也发表一下

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作者：张月梅  商标评审委员会

来源：IPRdaily

投稿原标题：即使是商标，不妨也发表一下

今天又在《张月梅的商标文》公众号上看到了留言：喜欢你的文章，也喜欢那些画。在我的公众号上留言的人自然喜欢我的文章，不喜欢的人根本就不来看。但我现在想说的是喜欢画这件事。

我的公众号关注人数才一千出头，与我互动的消息也就几十条，但已经有五个人表示喜欢配图。这些配图都是我同事孩子的习作，每张画上都有署名。作为知识产权工作者，我是很正式地请求了授权之后，才把这些画作为文章配图发表出来。

其实“发表”这个词才是我重点想说的。

抛开艺术水准问题，这些画无疑是著作权所保护的作品。作品一经创作就产生了著作权，一旦发表就公之于众，所有人都有了看到这件作品的可能性。千万不能小看“可能”二字，这可是保护著作权的重要条件之一。

关心这个问题，是因为绝大多数图形商标的标识本身属于著作权法保护的作品，也属于商标法保护的在先权利。权利保护首先要证明自己是权利人，这就需要提交证据证明这一点。从目前的商标确权案件审理实践看，提交这个证据还是挺不容易的。

不容易的原因之一是权利人根本没有保留创作过程的草图等证据，之二是提交的草图或者声明，不能证明时间早于诉争商标申请日。客观上讲，一般人并不习惯在创作草图上签上日期，就算签上日期也不能证明是当时签的还是事后补签的。这给认定这些证据真实性及创作具体时间带来很大困难。

我曾经审理的一件商标无效案中，双方都声明商标图形是自己独创的，都提交了创作该图形作品的草图。因为双方使用的图形作品长得一模一样，且双方为同行，所以如果认定是巧合的话，我的智商估计会被别人严重置疑，作为审理员，必须认定一方是真正权利人。

该案中，因为提起无效宣告请求的一方还提交了商标设计创作的合同等相关证据，最后认定其为图形作品的权利人。被撤销了商标的另一方也没有去诉讼，该案算是圆满结案。因为记不得商标号，所以也就不具体介绍案情了。

由此，我想到，如果这件商标图形作为作品发表了，则应是另一种情形。公开发表首先会有确定的时间，可以证明其至晚在发表日已创作该作品。其次发表时会有权利人的声明，可以初步确定权利归属。

比如我公众号的那些画，直接署着小作者的名字。在无相反证据的情形下，这个发表行为可以作为证据证明这些作品的创作时间和作者。如果有人用一样的画申请了商标，还可以证明其有接触这些作品的可能性。

幸运的是，在当今信息时代，发表变成了一件极其容易的事情。任何人都可以选择N种方式在第一时间发表自己的作品。例如，企业在自己的微信公众号上发表，作者在自己的微信朋友圈里发表等等。

作为一个写文章的人，我特别喜欢信息时代的重要原因之一，就是发表文章变得特别容易。而且保存和查找也十分简单，只要不刻意删除，总是留在某个空间的角落里。

所以，我真心建议：即使是商标，只要构成了作品，不妨也发表一下，发表时署上您的大名或声明下权利归属。以后一旦发生商标权利纠纷，这份证据使用起来还是很方便的。

需要特别说明的是，这里说的发表是指把商标图形作为独立的作品公之于众的行为。这与把该图形作为商标与商品联系在一起使用的行为不同。仅作为商标使用的图形证据是不能单独证明著作权归属的。（原标题：即使是商标，不妨也发表一下）

来源：IPRdaily

作者：张月梅

编辑：IPRdaily 彭莹