从法律角度分析手机预装软件

IPR Daily，全球视野的知识产权新锐媒体

从法律角度分析手机预装软件

随着生活水平的提高，以往作为财富象征的“大哥大”现在被人手一部的手机替代了。不可否认，手机改变了我们的生活，我们很多人都成了手机控。但一些消费者并不知晓在手机消费过程中存在着一些安全隐患，在此反不正当竞争法律师谈谈手机预装软件涉及到的法律问题。

我们看到媒体上报到过关于手机预装软件的问题，手机预装的软件在某种情况下是不能删除的。这种给给手机预装非必须软件的行为，侵犯了消费者的选择权。

消费者权益保护法规定了消费者有选择权，即消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者，自主选择商品品种或者服务方式，自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务。手机是一种商品，软件同样也是一种商品。消费者在购买手机的时候有权利选择是否购买预装软件。这种说法可能有两种不同意见：1、预装软件不是单独的商品，而是跟手机结合在一起的，跟手机是同一件商品；2、预装软件并非是由消费者购买的，而是赠送的。对于第一种意见，本文认为：如果是手机使用所必需的软件，那么硬件与软件结合在一起构成了手机这件商品，比如手机的系统软件；但是如果不是手机使用必需的软件，而是通过手机来实现其功能的软件，那么这个软件应该属于单独的商品。如果是单独的商品就应该向消费者说明，并且询问消费者是否购买。对于第二种意见，本文认为：预装软件属于赠送的，所以消费者没有选择权的说法不成立。如果我们新买的房子，有公司送过来一台机器，这台机器不但占地方，而且使用它就要付费，我们有权利选择不要这台机器吗？有人会认为因为这台机器是免费的，所以不能拒绝把它放到新房子里面来吗？这个跟手机预装软件是同样的道理，并且天下没有免费的午餐，也没有不想盈利的商人，预装软件是否免费不能简单的得出结论。对于消费者来说，手机预装软件是否收费，消费者都应有选择权。所以本文认为给手机预装非必须的软件，并且不能删除，侵犯了消费者的选择权。

消费者权益保护法规定了消费者有知情权，即消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。手机预装软件在手机用户不知情的情况下在后台悄悄运行，并耗费流量和花费，已经侵犯了消费者的知情权，并侵害了消费者的财产权益。根据消费者权益保护法的规定，手机经销商在消费者购买手机的时候有义务告知消费者自己卖的手机是否存在侵犯消费者财产权益或者人身权益的情况。同样，任何一种软件如果要在后台运行，该软件的经营者有义务告知消费者自己的软件将在后台运行，并给予消费者选择权。如果没有告知，即侵害了消费者的知情权。当然，这种情况也侵害了消费者的财产权益。

法律同时规定了侵犯消费者权益的法律责任，所以无论是侵害了消费者的选择权还是侵害了消费者的知情权，都应该由相应的经营者承担法律规定的责任。以上是站在消费者权益保护的角度进行的分析，手机预装软件不但侵犯了消费者的权益，还可能扰乱市场经济秩序，构成不正当竞争。

根据反不正当竞争法的规定，经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件，即禁止强制搭售。如前所述，非必要的手机预装软件也是商品，把这些消费者没有购买意愿的软件预装到手机中一同销售是不是一种反不正当竞争法规定的强制搭售行为呢？根据反不正当竞争法的规定：经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德；本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。正常的市场秩序应该是通过合理的竞争，让消费者进行自由选择的一种优胜劣汰的过程。但是，手机预装软件通过侵犯消费者选择权的方式来进行竞争，没有体现优胜劣汰的市场规则。这种搭售行为，排除了与其他同类手机软件经营者的竞争，侵害了其他同类手机软件经营者的合法权益，并且扰乱了市场秩序。也许有人会认为：这种情况未必未必购买者的意愿呀？本文认为，经营者把预装软件设置为不能自由删除，否则不进行保修，根本忽略了购买者的意愿，当然属于违背了购买者的意愿的行为了。所以，本文认为构成反不正当竞争法规定的强制搭售行为。

市场经济条件下鼓励企业竞争，竞争应是合理合法的竞争，任何采用不正当的手段的竞争都会破坏市场经济秩序。有关部门应对此行为依法进行处理，既保护了消费者的利益，同时也维护了市场经济秩序，为企业的合理竞争创造了条件。

来源：赵虎（微信）

作者：赵虎律师北京市东易律师事务所合伙人

编辑：IPRdaily王梦婷