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代理人很多时候需要在发明人提供的技术方案上进行再发明，更进一步地挖掘发明点。也许这些进一步的研究发明人已经想到或者已进行了实验研究，但没有在交底书中提及，也许发明人对原始发明点比较自信，认为进一步的改进没有必要不公开，但无论是什么情况，需要代理人在检索发明点后，根据对申请文件创造性的判断，考虑是否需要引入新的发明点。
【摘 要】本文试图通过笔者多年来遇到的实际案例，在遵循专利法、专利法实施细则、审查指南规定的前提下，对于生物领域发明专利申请的梯度保护结合实例进行分析。希望能够为代理人在如何更好的挖掘和保护发明点、更大程度的争取授权前景方面提供参考或借鉴。
【关键词】发明专利 梯度保护 从属权利要求 撰写
专利法第26条第1款规定，申请发明或实用新型专利的，应当提交请求书、说明书及其摘要和权利要求书等文件。
专利法第26条第4款规定，权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围。
因此，权利要求书是发明或者实用新型专利要求保护的内容，具有直接的法律效力，是申请专利的核心，也是确定专利保护范围的重要法律文件。权利要求以科学术语定义该专利或专利申请所界定的保护范围，不论在专利申请还是专利诉讼中都起着最关键的影响。
权利要求按照保护范围和撰写形式划分，分为独立权利要求和从属权利要求。
独立权利要求从整体上反映发明或者实用新型的技术方案，记载解决其技术问题所需的必要技术特征。如果一项权利要求包含了另一项权利要求中的所有技术特征、且对另一项权利要求的技术方案作进一步限定，则该权利要求为另一项权利要求的从属权利要求。由于从属权利要求用附加的技术特征对所引用的权利要求作了进一步的限定，所以其保护范围落在其所引用的权利要求的保护范围之内。
因此，在一件申请的权利要求书中，独立权利要求所限定的客体的保护范围最宽，而从属权利要求的保护范围落在其所引用的权利要求保护范围之内。代理人在撰写申请文件时，常常在独立权利要求中撰写一个较大的保护范围请求保护，在从属权利要求中进一步限定附加技术特征，形成较小的保护范围，以构建合理的保护梯度。
在专利申请的实审过程中，当审查意见中指出独立权利要求不具备创造性时，代理人往往通过合并权利要求的方式对权利要求书进行修改。常见的一种修改方式是将独立权利要求与一个或几个从属权利要求合并，使原记载在从属权利要求中的附加技术特征合并至新的独立权利要求，再通过说明含有该附加技术特征的技术方案相对现有技术具有突出的实质性特点和显著的进步，使新的独立权利要求能够克服不具备创造性的缺陷。
可见，合理撰写从属权利要求以形成合理的保护梯度，对专利申请的授权前景及专利权的稳定性具有重大意义。
下面，笔者结合实际案例进行分析并给出些许参考建议，旨在说明代理人在撰写申请文件时，如何通过合理的撰写从属权利要求，布设梯度保护，为专利申请留有修改的余地及争取更好的授权前景。
（一）将多个平行并列的优选方案，撰写成从属权利要求
案例1：
1、一种组合物，其特征在于，由A、B、C三种成分组成。
2、如权利要求1所述的组合物，其特征在于，所述A可选自A1、A2、A3、A4、A5中的一种或多种。
3、如权利要求1所述的组合物，其特征在于，所述B可选自B1、B2、B3、B4、B5中的一种或多种。
4、如权利要求1所述的组合物，其特征在于，所述C可选自C1、C2、C3、C4、C5中的一种或多种。
从上述权利要求的内容可以看出，A、B、C三种成分可分别从可选成分中任意选取，自由组合，形成多种组合方案。然而，是否任意排列组合后形成的方案都能实现所声称的技术效果，以及是否任意排列组合后形成的方案都能实现相同程度的技术效果？
事实上，在上述类型的申请中，即所请求保护的技术方案中含有多个并列技术方案时，往往存在相较下更为优选的组合方式。
如：当A为A1时，B优选为B2，C优选为C3，可将该优选的组合方式作为优选的技术方案，撰写从属权利要求5。
当A为A5时，B不为B1，C为任意，可将该组合方式作为优选的技术方案，撰写从属权利要求6。
这样布设从属权利要求的好处在于，若审查员检索到一篇对比文件，且其中公开了A1+B1+C1的具体组合时，代理人可通过修改权利要求，即删除权利要求1-4，仅请求保护权利要求5和/或权利要求6所述的技术方案。而不至于因为A1、B1和C1的组合方式被公开，导致原权利要求1-4均不具备创造性，同时也没有其他的权利要求可争取创造性，失去对优选技术方案的保护。
（二）对于解决不同技术问题的附加技术特征，分别撰写从属权利要求
前文提到，在从属权利要求中撰写附加技术特征，形成较小的保护范围，作为梯度保护。
所述附加技术特征是指，发明和实用新型为解决其技术问题所不可缺少的技术特征之外再附加的技术特征。所述附加技术特征与所解决的技术问题有关，可以是对引用权利要求中的技术特征作进一步限定的技术特征，也可以是增加的技术特征。
不同的从属权利要求拥有不同的附加技术特征，这些附加技术特征之间，可能解决了同一个技术问题，也可能解决了不同的技术问题。
代理人在撰写从属权利要求时，可将解决不同技术问题的附加技术特征加以区分，分别撰写从属权利要求。
案例2：
1．一种补肾降糖的药物组合物，其特征在于，所述药物组合物由如下原料药制成：人参、山茱萸、黄芪、制何首乌、麦冬、葛根、制淫羊藿、蛤蚧、五味子、沙苑子和冬虫夏草。
2．根据权利要求1所述的药物组合物，其特征在于，所述药物组合物由如下重量份的原料药制成：
3．根据权利要求2所述的药物组合物，其特征在于，所述药物组合物由如下重量份的原料药制成：
权利要求1保护人参、山茱萸、黄芪、制何首乌、麦冬、葛根、制淫羊藿、蛤蚧、五味子、沙苑子和冬虫夏草制成的中药组合物，其意味着无论上述原料如何配比，只要用到上述原料成分制成的中药组合物，都在权利要求1保护的范围内。
权利要求2作为权利要求1的从属权利要求，附加技术特征为各原料的重量份配比。在该重量份配比下，所述中药组合物能够更好的发挥药效。
实质审查时，审查员在《第一次审查意见》中给出对比文件1（一种治疗II型糖尿病的药物）并指出，糖尿病主要可分为阴虚热盛型、气阴两虚型和阴阳两虚型等症型，在治疗上常采用益气养阴、清热、滋阴温阳、活血化瘀等方法，从对比文件1的用药可以看出，其不仅有滋阴类药物，也含有温补类中药，因此其主要针对中医认识上的阴阳两虚型糖尿病，而根据阴阳两虚的程度不同，对其滋阴和温阳补肾类中药的种类和比例进行调整是本领域技术人员容易想到的。
答复审查意见时，代理人通过合并权利要求1和权利要求2，限定具体的中药用量，并阐述具体数据的特定效果以及具体的君臣佐使组方关系。使审查员接受了意见陈述，认可了合并后权利要求1的创造性。
可见，撰写申请文件时，在一个大的保护范围（独立权利要求）之下有层次的进行梯度保护（从属权利要求），可在答复审查意见（创造性问题）时为申请人留有修改的余地和争辩的空间。
但是，在本案例的基础上，假设对比文件非常不巧的公开了同样的中药组方，并公开了具体的重量份配比（如前文权利要求3），该专利申请是否还具备授权前景？
显然，仅就目前的三个权利要求来看，权利要求1-3全部不具备创造性，甚至不具备新颖性，不能被授予专利权。
然而，专利法在申请日之后是不能向申请文件中增加新的内容的。即当上述假设的情况出现时，已无挽救余地。为了预防这种情况的发生，尽可能避免被审查员检索到的对比文件直接影响全部权利要求的创造性，代理人可在撰写申请文件阶段，通过布设多个平行并列的从属权利要求加以预防。
如：
1．一种补肾降糖的药物组合物，其特征在于，所述药物组合物由如下原料药制成：人参、山茱萸、黄芪、制何首乌、麦冬、葛根、制淫羊藿、蛤蚧、五味子、沙苑子和冬虫夏草。
2．根据权利要求1所述的药物组合物，其特征在于，所述药物组合物由如下重量份的原料药制成：
3．根据权利要求2所述的药物组合物，其特征在于，所述药物组合物由如下重量份的原料药制成：
4．根据权利要求2所述的药物组合物，其特征在于，
5．根据权利要求2所述的药物组合物，其特征在于，
如上所示，权利要求3-5均为权利要求2的从属权利要求，属于权利要求2的保护范围，但其互相之间保护范围独立，可认为是平行并列的技术方案。若权利要求3-5各自的保护方案能够针对不同类型的患者（如血痰患者、盗汗患者、泄溏便急患者等）具有各自特殊的优势，当权利要求3保护的技术方案被公开，申请人可通过删除权利要求2-3，将权利要求4与权利要求1合并，说明权利要求4的中药配方格外适宜某一类型的患者且具有突出的疗效，争取该专利申请的创造性。避免了由于权利要求3保护的技术方案被公开，导致原权利要求1-3均不具备创造性，同时也没有其他的权利要求可争取创造性，失去对优选技术方案的保护，从而失去被授予专利权的可能。
需要说明的是，上述权利要求4-5并不是代理人凭空杜撰的，而是需要在发明人确实做出创新工作的情况下，为了切实争取保护发明人的利益而撰写的。
而实际情况中，发明人很少会在提供一个技术方案的时候，将其进行过的其他实验方案，或者优选后排除掉的实验方案，提供给代理人。或许是因为这些方案并不是发明人想保护的重点，又或许是并不希望公开整个研究过程，导致这些信息往往没有出现在申请文件中。但正如上述案例给出的启示，或许权利要求4和权利要求5所述的技术方案在发明人的实验研究中，被认为虽然针对某一类型的患者疗效很好，但由于受众面不够广，因此没有想到对其进行专利申请，在交底书中甚至在与代理人的沟通过程中，均没有提及。殊不知这个仅适用于小众患者的配方，将有可能在争取授权前景时，发挥重大作用。
案例3：
发明人欲保护一种化妆品乳液，并给出了乳液的配方和制备方法，代理人可以进一步思考从哪些方面挖掘发明点作为附加技术特征，撰写从属权利要求。
首先，可以从该产品可能解决的技术问题出发，寻找该乳液将有可能在哪些方面具有与现有技术相比更好的效果。结合一些生活常识很容易想到与化妆品密切相关的技术效果，如保湿功能、美白功能、除皱功能和淡斑功能等，这些效果对于化妆品来说的确十分重要，但同时也意味着对这些效果的比较或验证已十分普遍，现有技术中的相似产品绝大多数都会涉及这些效果，且差异不会很显著。当然，若发明人提供的技术方案确能使所述产品在上述效果上具有显著改善，完全可以从这些角度证明技术方案的优势。但如若在这些效果上与其他现有技术相比，很难具有意料不到的技术效果，则可以从其他角度进行挖掘和发挥。如，从使用感受出发，乳液的推开性是否良好，是否易抹匀，吸收速度如何，使用后是否易泛油光，再如，从乳液产品本身性质出发，保质期如何，是否需要特殊的保存条件（如低温或避光保存）是否能与其他含有特殊成分的产品一起使用。上述角度往往不被注意和重视，但对于化妆品乳液来说，同样是可以进行改善的方向。若所述化妆品乳液确实能够解决某个技术问题，发挥优势，即可将额外解决这一技术问题的技术特征，作为附加技术特征写入从属权利要求中。
上述案例给出的启示在于，代理人很多时候需要在发明人提供的技术方案上进行再发明，更进一步地挖掘发明点。也许这些进一步的研究发明人已经想到或者已进行了实验研究，但没有在交底书中提及，也许发明人对原始发明点比较自信，认为进一步的改进没有必要不公开，但无论是什么情况，需要代理人在检索发明点后，根据对申请文件创造性的判断，考虑是否需要引入新的发明点。
当然，是否需要更深一步的挖掘附加技术特征，以及挖掘到什么程度，也需要各方面权衡。若发明人对现有技术的了解十分客观全面，对发明点非常有信心，代理人也没有必要要求发明人必须对发明点进行更深一步的挖掘。只是作为代理人来讲，其职责是为申请人争取较大的保护范围，争取授权，并尽可能的保护专利权的稳定。所以会在撰写申请文件时，为了以防万一，尽可能在已知方案的基础上，更深的挖掘一些附加技术特征，作为梯度保护，以便不时之需，在这里也恳请发明人能够予以理解。
以上案例为笔者对于生物领域专利申请中从属权利要求撰写的一点浅见，希望能够为代理人在挖掘权利要求方面提供些许参考或借鉴。如有论述不当之处，还请广大读者批评指正。
来源：IPRdaily
作者：王璐 王文君 王朋飞（北京路浩知识产权代理有限公司）
编辑：IPRdaily王梦婷
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