网络游戏直播平台的保护分析 ——对耀宇诉斗鱼一案的评析

IPR Daily，知识产权第一新锐媒体

作者：陈明涛（兰台知识产权团队）

来源：IPRdaily

耀宇诉斗鱼案，既涉及网络游戏，又涉及节目直播，是一块难审的“硬骨头”，因此，我们有必要对网络游戏比赛画面的作品保护，网络游戏直播平台的邻接权保护，以及反法一般条款的适用问题，做一番探讨。

近日，上海市浦东新区人民法院就上海耀宇文化传媒有限公司（以下简称“耀宇公司”）诉广州斗鱼网络科技有限公司（以下简称“斗鱼公司”）著作权侵权及不正当竞争纠纷一案（以下简称“耀宇诉斗鱼案”）作出了一审判决。

该案被称为网络游戏直播节目侵权第一案。

一直以来，网络游戏的知识产权保护就是热点难点问题，新浪诉凤凰视频一案的出现，又让体育直播节目保护变得复杂起来。而该案既涉及网络游戏，又涉及节目直播，可以说是难上加难，是一块难审的"硬骨头"。

在此，我们有必要探讨案件所涉及的几个焦点问题。

网络游戏比赛画面作品是个伪命题

传统观点认为，文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果，可以成为著作权法意义上的作品。

基于上述认识，在新浪诉凤凰视频一案中，法院认为：“赛事录制镜头的选择、编排，形成可供观赏的新的画面，无疑是一种创作性劳动，且该创作性从不同的选择、不同的制作，会产生不同的画面效果，恰恰反映了其独创性。即赛事录制形成的画面，构成我国著作权法对作品独创性的要求，应当认定为作品。”

然而，在本案中，法院却给出相反的观点：“由于涉案赛事的比赛本身并无剧本之类的事先设计，比赛画面是由参加比赛的双方多位选手按照游戏规则、通过各自操作所形成的动态画面，系进行中的比赛情况的一种客观、直观的表现形式，比赛过程具有随机性和不可复制性，比赛结果具有不确定性，故比赛画面并不属于著作权法规定的作品……”。

由此可见，法院并没有探讨游戏比赛画面独创性，而是认为不具有固定可复制性。

其实，随着计算机技术的发展，对于作品固定可复制性，法院的认定标准更加宽松。涉及计算机程序游戏作品画面的版权保护，国外法院均给予了肯定的答案。

比如，著名的SternElectronics, Inc. v. Kaufman案，法院在考虑固定性时，认为：“视频游戏被永久性记载在被命名为物理内存的物质载体内。进一步讲，玩家的参与并不会导致视听作品不具有版权性，因为这些画面能被保留固定，并且，每次玩家成功将飞船保留到足够长，使一个游戏完整剧的声音和画面被展现，从而能够被看到和听到。”

但是，需要进一步指出的是，国外这些著名案例，不管是美国的SternElectronics, Inc. v. Kaufman案，还是日本的K.K. Namco v.Suishin Kogyo K.K.案，都将视频游戏作为视听作品进行保护。这就导致游戏画面如电影作品一样，单个画面很难受著作权的保护，只不过放在整个作品中加以保护罢了。

其实，所谓网络游戏比赛画面保护，本身是一个伪命题。原告之所以寻求这样的保护，其本意在于，网络游戏比赛直播平台对于画面作品存在创造性劳动，冀望以此获得作者身份，得到版权法保护。

然而，在具有独创性因素的前提下，给予网络游戏直播平台作者身份并不合适。

作为一个民事主体要成为作者，不仅要使创作的作品有独创性，还要具有创作的意图，并对作品有实质性贡献。

就意图要件而言，不应做过于扩张的解释，否则将使作者身份扩大到一些“过分要求的贡献者”，例如编辑、助手、先前配偶、情人或者朋友都会因为提出独创性的意见而成为作者。

对此，在Aalmuhammedv. Lee一案中，法院提出成了为作者的三个标准：（1）一个作者通过实施控制措施完全主管作品；（2）可推定作者通过客观证据表示出成为作者的意图；（3）作品可以呈现出创作贡献，这种贡献是无法分割评估的，并且法院认为在许多案例中，控制将变成最重要的因素。

结合上述标准，网络游戏直播平台虽然有独创性劳动，但不具有成为作者的意图，因为这种意图要使自己的贡献成为作品不可分割的一部分，并具有控制能力，其扮演的是一个传播者角色，而不是作者角色。

就对作品有实质性贡献而言，在大陆法系的语境下，网络游戏直播平台作为传播者，通常为邻接权人所保护（假定存在这样的权利）。表演者和传播者通常都有着独创性劳动，比如表演者特别的演绎技巧，传播过程中的创造性劳动等，但是，不能因为如此，就赋予作者身份。

否则，最终导致的后果就是“作者泛滥”，即任何有所谓“独创性贡献”的人都可以获得作者身份。

网络游戏直播平台不受邻接权保护

在本案中，网络游戏直播平台本质属于网络广播组织。随着互联网技术的出现，网络节目广播组织是否构成权利主体引起了巨大争议。

从表面上，网络广播与传统广播的表现形式并无二致，适用新技术的发展，理应受到保护。然而，网络广播不同于传统广播，其技术复杂程度不高。理论上，任何人只要拥有个人电脑，都可以成为广播组织，这就会导致广播组织泛滥化。另外，著作权法之所以保护广播组织，是传统广播组织负载了大量投资，理应受到合理回报。但是，网络广播不一定存在上述情形。

因此，在WIPO的《广播组织条约草案》制定过程中，网络广播组织作为一个争议议题被搁置。

就我国现行著作权法而言，广播组织被作为著作邻接权进行保护。著作权法第四十五条规定：“广播电台、电视台有权禁止未经其许可的下列行为：（一）将其播放的广播、电视转播；（二）将其播放的广播、电视录制在音像载体上以及复制音像载体。”

由此可见，我国著作权法并不保护网络广播组织的权利。同样，也不保护网络游戏直播平台的权利。

在本案中，原告认为被告所获得的视频转播权不是著作权法上的民事权利，显然是正确的。但是，法院并没有从邻接权的角度认定，而不将游戏比赛画面作为版权法保护的客体，有点对不上号。

网络游戏直播平台不受反法保护

问题是，在此类案件，获得授权的视频直播组织利益显然受到损害，到底该如何保护？

该案中法院另辟蹊径，动用了口袋条款——反不正当竞争法第二条。

不可否认，面对当前日益增多的互联网竞争案件，法院祭出反不正当竞争法一般条款实为无奈之举。在本案中，正如法院所言：“体育比赛的组织方、主办方包括类似于体育比赛的电子竞技网络游戏比赛的开发商、运营商等对他人转播比赛行为进行相关授权许可，系国际国内较长时期以来的通常做法、商业惯例。原告投入较大财力、人力等成本举办了涉案赛事，可以获得的对价之一是行使涉案赛事的独家视频转播权，因此该转播权承载着一定的经济利益。”

这也是法院动用反不正当竞争法一般条款的原因和苦衷。

然而，如前所述，网络广播组织之所以不能受到著作权保护有着内在原因。在此前提下，通过反不正竞争法一般条款加以保护，实质是挂着反不正竞争法的羊头，卖了著作权法的狗肉，造成法律冲突，有违不正当竞争法立法目的。

可以说，反不正当竞争法一般条款一旦被滥用，犹如打开“潘多拉魔盒”，使司法审判陷入巨大的不确定性中。

其实，要保护视频直播组织利益也很简单，让版权人与视频直播组织签订合同时，授予其维权权利即可。

在知识产权司法保护不利的大环境下，每一次对维权人保护的“司法创新”，总会激发掌声一片。在欢呼的背后，更应夹杂点不太一致的声音，多一点冷静的思考。

撰写者：陈明涛

公众号：兰台知识产权团队

地 址：曙光西里甲1号第三置业B座29层

电 话：010-51456819

电 邮： ip@lantai.cn

来源：IPRdaily

编辑：IPRdaily王梦婷