计算机程序的发明专利保护

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来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：姜莹丽 兰台知识产权团队

原标题：浅析计算机程序的发明专利保护

内容精要

1. 计算机程序的发明保护的是流程，不受程序编写语言的限制；

2. 如果一个权利要求仅仅涉及智力活动的规则和方法，不属于专利保护的客体；

3. 计算机程序的发明可以写成一种方法权利要求，也被允许可以写成实现该方法的装置；

4. 单侧撰写只是一种撰写形式，以单侧为表象，其本质还是不同主体之间的交互关系。

实务中大多数技术人员和法务人员在对计算机软件进行保护时，往往采用软件著作权的方式对软件的代码进行保护，认为获得版权保护中心下发的软著证书就可以使得软件知识产权得到了全面的保护；更好的一些企业会对软件的icon通过商标、美术作品进行保护，或者对软件的界面进行GUI外观申请，对软件的视觉形式进行保护。但其实这些保护措施还不够，计算机软件最为重要的在于程序，其核心在于程序的“设计方案”，而这种对“设计方案”的保护通过专利是最合适的一种选择，但技术人员和法务人员却存在一种误区，认为软件不能通过专利进行保护，本文将从发明专利的角度谈谈如何对计算机程序进行保护。

计算机程序发明保护的核心

计算机程序发明不同于计算机程序，计算机程序本身是指为了能够得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列，包括源程序和目标程序。[1]

计算机程序通常采用计算机语言编写，如java,C++,Python等。目前对于计算机程序本身的保护通常以软件著作权的方式进行保护，这种保护方式缺点在于，一套软件如果采用Java的语言进行的编写，而侵权方根据该软件的代码换用C++的语言进行编译，因为著作权仅保护作品的表达方式，在此种情况下侵权软件的表达方式已经完全不同于原软件，在主张著作权侵权时则存在极大的风险。

而计算机程序的发明是指为解决发明提出的问题，全部或部分以计算机程序处理流程为基础，通过计算机执行按上述流程编制的计算机程序，对计算机外部对象或者内部对象进行控制或处理的解决方案。对外部对象的控制或处理包括对某种外部运行过程或外部运行装置进行控制，对外部数据进行处理或者交换等；对内部对象的控制或处理包括对计算机系统内部性能的改进，对计算机系统内部资源的管理，对数据传输的改进等。[2]

由此可以看出，计算机程序的发明保护的是流程，不受程序编写语言的限制。同时审查指南还特意强调，涉及计算机程序的解决方案并不必须包含对计算机硬件的改变，这进一步明确了计算机程序设计方案这种无形化技术的保护。

不被专利保护的计算机软件客体

我国《专利法》中的发明是指对产品，方法或者其改进所提出的新的技术方案；实用新型是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适用于实用的新的技术方案。这里的技术方案是指要解决技术问题所采取的利用了自然规律的技术手段的结合。

我国《专利法第》25条特别列举了六种不能授予专利权的对象，智力活动规则和方法就是其中的一类。但由于计算机程序的设计往往是依据某种特定的算法，商业规则，或者游戏规则等智力规则，这就导致计算机程序的内容很可能不被专利保护的软件的客体。我国《专利审查指南》也明确强调“如果一项权利要求仅仅涉及一种算法或数学计算规则，或者仅仅记录在载体上的计算机程序本身，或者游戏的规则和商业方法等，则该权利要求属于智力活动的规则和方法，不属于专利保护的客体”。

而这里最核心的焦点是如何判断一个计算机程序的权利要求的内容是“技术方案”还是“抽象思想（人类智力获得的规则和方法）”？

根据专利对技术方案的本质要求，即采用技术手段解决技术问题，达到技术效果。具体到计算机程序的设计方案，首先判断从计算机控制和处理的数据所实现的目的属于对内部对象还是属于对外部对象。

对于于内部对象处理和控制的发明，判断重点在于，计算机在程序指令下是否进行了一系列符合自然规律的设置和调整，并且是否带来计算机内部系统性能的改进，或者是不是为一般通用的计算机增添了新的内部性能。如果此种设置和改进仅仅利用人类主观智力活动力量，那么它将不属于专利保护的客体。

对计算机外部对象处理或控制的发明，判断步骤相对复杂一些，其要点是对外部处理或控制对象的性质的判断。第一步，确定外部数据是否具有客观性，即该数据是不以人的主观意志为转移的客观存在，此外，外部数据具有一定功能性，可以被计算机程序处理；第二步，确定实现对外部数据的处理或设备的控制是否利用了客观的自然规律，即该过程不需要人类主观意识活动的参与，不受人为力量的干预；第三步，该发明要解决的是一种客观的技术领域内的问题，若解决的不属于技术领域内的实际问题，那么它仍然不能属于专利客体。[3]

计算机程序发明专利的撰写形式

 17年修改后的《指南》明确“计算机程序本身”不同于“涉及计算机程序的发明”，涉及计算机程序的发明专利申请的权利可以写成一种方法权利要求，也被允许可以写成一种产品权利要求，例如实现该方法的装置。由此具体在实务中，代理人可以选择以下撰写形式中的至少一种：

（一）方法权利要求（方法），如果写成方法权利要求，应当按照方法流程的步骤详细描述该计算机程序所执行的各项功能以及如何完成这些功能；

（二）包括程序组成的装置的权利要求（产品），如果写成装置权利要求，应当具体描述该装置的各个组成部分及其各组成部分之间的关系，所述组成部分不仅可以包括硬件，还可以包括程序；

（三）程序模块架构的权利要求（产品），模块权利要求的各组成部分应当理解为实现该程序流程各步骤或该方法各步骤所必须建立的程序模块，这种模块权利要求思维与装置权利要求类似，不同的是由这样一组程序模块限定的权利要求应当理解为主要通过说明书记载的计算机程序实现该解决方案的程序模块构架，而不应当理解为主要通过硬件方式实现该解决方案的实体装置；

（四）介质+计算机程序流程的权利要求（产品），例如：一种计算机可读存储介质，其上存储有计算机程序，其特征在于，该程序被处理器执行时实现以下步骤……。

实践中计算机程序的权利要求，无论是写成方法还是写成产品，很容易写成功能性限定特征，即不采用结构特征或方法步骤特征来限定发明，而是采用装置或者步骤在发明中所起的作用、功能或者所产生的效果来定义发明。[4]在撰写这种功能限定的权利要求时，特别要注意，这种限定必须得到说明书的支持，并且都必须从整体上反映该发明的技术方案，记载解决技术问题的必要技术特征，而不能只概括地描述该计算机程序所具有的功能和该功能所能够达到的效果，否则将不满足《专利法实施细则》第二十条第二款而不予授权。

避免仅多侧撰写，需配合单侧撰写

在部分复杂的技术方案中，由于技术实现的客观事实参与的主体较多，有些代理人仅仅采用“多侧撰写方式”，即权利要求中由不同主体共同实施专利中的不同部分的技术方案，比如权利要求中包括其它装置或软件完成某一部分流程，或者最终产品的使用者完成某一部分操作过程。

通过多侧撰写方式写出的权利要求，在侵权判定时，要求多个侵权者全部参与才能覆盖权利要求中的全部技术特征，维权时会涉及多个被告；或者要求即使被告自己没有实施所有的步骤，但控制或指导他人实施权利权控制下的所有步骤，需要证明被告有控制或指导的引诱行为，侵权判定及维权难度均较大，从保护技术方案的角度而言，作用十分有限。

例如，一个信息交互系统，撰写为包括了服务器和手机终端，生产商如果只生产服务器就就很难构成直接侵权，如果在此权利要求基础上再写单侧独权：一个服务器，其特征在于，……；一个手机终端，其特征在于，……。这样子就从多角度进行全方位的保护。

在专利布局时，应当深刻理解技术方案，分清楚各主体执行的操作步骤；当以一个主体为主撰写一组权利要求时，其他主体则可被当做是辅助性主体，描述时多使用限定型用语来描述其他主体相关的信息，从而进行单侧撰写方式形成的权利要求。当以单侧撰写这种方式从一个主体方对技术进行保护后，为了尽可能针对个不同的侵权方，可以从其他主体的角度对技术进行保护。单侧撰写只是一种撰写形式，以单侧为表象，其本质还是不同主体之间的交互关系，但写法的不同，导致的保护主题以及侵权判定结果等则完全不同。[5]

随着5G技术的普及，计算机及通信技术将无时无刻的充斥我们生活的各个角落，对于计算机程序发明该如何提炼其撰写的思维模式和方法，如何避免撰写的内容不属于专利的保护客体，以及该如何进行多方位，全角度的布局依然值得每一位专业的代理人不断深入研究与实践。

注释：

[1]《专利审查指南２０１０》

[2]《专利审查指南２０１０》

[3]朱博.《计算机程序相关发明可专利性研究》.烟台大学,2018.

[4]尹新天：《专利权的保护》，水利水电出版社，2005 年 4 月第 2 版，第 321 页。

[5]谭营营，《通信领域专利申请中的“单侧撰写原则”》 IPRdaily

来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：姜莹丽 兰台知识产权团队

编辑：IPRdaily王颖          校对：IPRdaily纵横君

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